El Código Penal tipifica éstas conductas en el Título V del Libro II, bajo la rúbrica de “Delitos relativos a la manipulación genética”. Éstos delitos, del que es buen ejemplo el Art. 159 CP están configurado como delitos de resultado, en los que las conductas típicas recogidas en el mismo están indeterminadas. Ello, es consecuencia lógica de la técnica legislativa utilizada, puesto que, en un ámbito tan novedoso y de tan difícil concreción, la técnica adecuada debiera haber sido la de la ley penal en blanco.
Paralelamente, se creó el Art. 349 CP, para hacer frente al problema de la comercialización de organismos modificados genéticamente, previniendo los riesgos para la salud humana y para el medio ambiente, pero la realidad es que se trata de una ley penal en blanco que podría ser tachada de inconstitucional, puesto que se remite a “las normas y medidas de seguridad establecidas”, sin que previamente exista ninguna referencia a que la conducta típica sea precisamente la manipulación, transporte o tenencia de organismos modificados genéticamente, puesto que se refiere exclusivamente a “organismos”, faltando, por consiguiente, uno de los requisitos para la constitucionalidad de las leyes penales en blanco, la “remisión expresa”.
El bien juridicopenal protegido en los Arts.159 y 160.2 es la integridad genética y la identidad genética de la humanidad, como un derecho del hombre, es decir, la herencia genética, la identidad del ser humano y la inalterabilidad de la composición de la especie humana.
En el otro lado de la balanza, encontramos la producción y creación certifica constitutiva de un derecho fundamental recogido en la Constitución, Art. 20.1.b), que debería ser fomentado por los poderes públicos, ya que, de acuerdo con el Art. 44.2 CE , éstos deben promover la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general.
La STC 16/1999, de 17 de junio, que resolvía el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la derogada Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, por vulneración de los Arts. 10 y 15 CE, entiendió que titulares del derecho a la vida, Art. 15 CE, son únicamente los nacidos, afirmando que la investigación en preembriones viales con fines terapéuticos, diagnósticos o preventivos no infringe el Art. 15 CE. En relación con la dignidad humana, Art. 10 CE, consideró que el preembrión no es persona humana.
Delito de manipulación genética en sentido estricto
La atipicidad de todas las conductas idóneas para alterar el genotipo, unida a la amplitud prevista en el tipo del Art. 159 CP, resulta peligrosa, por cuanto, aunque su creación tiene la aparente finalidad de criminalizar las conductas de manipulación genética, en la práctica se justifican todas aquellas manipulaciones genéticas dirigidas a alguna clase de finalidad “positiva”. El párrafo segundo constituye el tipo imprudente. Si concurre una finalidad terapéutica y se consigue disminuir o eliminar una enfermedad, aun cuando quien realiza la manipulación desconocía que actuaba con una finalidad terapéutica, y realmente consiga la eliminación de la enfermedad, estaríamos frente a un delito imposible, o tentativa idónea de manipulación genética.
Creación de seres humanos por clonación y fecundación de óvulos con fines distintos a la procreación.
En el delito de manipulaciones genéticas la relevancia penal se excluye si el autor tiene como finalidad de su actividad el eliminar o disminuir una enfermedad o tara, mientras que la clonación sólo se castiga cuando tenga como finalidad seleccionar una raza. Pese a su consideración como contrapuestos en el CP, ¿cual es la diferencia entre la eliminación de cualquier clase de enfermedades y taras, y la selección de la raza?
Otros delitos previstos en el título V que no pueden clasificarse como “manipulación genética”
La inseminación artificial sin consentimiento y la fabricación de armas biológicas. El Art. 162 CP castiga supuestos de reproducción asistida realizados sin el consentimiento de la mujer. Aún cuando se encuentre dentro de los delitos de manipulación genética, se protege un bien juridicopenal individual: el derecho fundamental a la libertad de la mujer para decidir sobre la práctica o no de una reproducción asistida, y no un delito en el que se lesione el genoma humano. El Art. 160 CP castiga la creación de armas biológicas o exterminadoras de la especie humana a través de la ingeniería genética. Este delito padece la misma indeterminación que los demás previstos en el título V, por cuanto el tipo requiere que se hayan fabricado estas armas sin definir cómo, y no limita en qué casos se puede considerar una arma como “biológica”. Parece poco apropiado la ubicación de estos delitos dentro de la norma.
Conclusiones.
La técnica legislativa utilizada no es la de la ley penal en blanco, según la cual, el juez penal debería completar el tipo atendiendo a las leyes existentes en esta materia, lo cual plantea graves problemas de interpretación. Esta ausencia de remisión a leyes extrapenales, unido a la falta de criterios propios para determinar cuales son las conductas típicas, pueden también entenderse como una infracción del principio de legalidad. Además, contenidos tan inexactos como “manipular genes humanos”, la ausencia de ley penal en blanco y la indeterminación de la conducta típica hacen que el juez penal carece de criterios propios del Derecho Penal o ajenos a éste para determinar, ni tan siquiera, cuando podemos hablar de manipulación genética.
Fuente: Bioética y Derecho. Consejo General del Poder judicial y Generalitat de Catalunya. “Centro de estudios jurídicos y formación especializada”. Mirentxu Corcoy Bidasolo (Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona).
