Diferentes negligencias médicas en pruebas genéticas en las que puede incurrir en profesional sanitario

Negligencia en el ofrecimiento de los distintos servicios sanitarios.

Cuando el profesional sanitario no aconseja a los pacientes con problemas la conveniencia de someterse a ciertas pruebas genéticas, incitándoles a renunciar a la procreación de niños que probablemente serían sanos, se estaría privando a las personas del derecho subjetivo a procrear reconocido en el ordenamiento constitucional, basado en los siguientes preceptos:

a) en la libertad como valor y en el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Arts. 1.1 y 10.1 CE)

b) en el derecho de la intimidad (Art. 18.1 CE), en el sentido de que no pueden existir intromisiones estatales en un ámbito tan íntimo como es la familia y la procreación

c) en el derecho a la protección de la salud (Art. 41.3 CE), puesto que la no procreación para estas persona supondría un problema de salud que el Estado tiene la obligación de resolver.

En segundo lugar, estaríamos ante supuestos en los que el médico no informa a la mujer sobre la conveniencia de someterse a  ciertas pruebas predictivas, evitando que la mujer conozca ciertas patologías fetales y por ello, limitaría su derecho a interrumpir el embarazo bajo la indicación eugenésica cuando estuviera dentro de los plazos establecidos por la ley.

Negligencia en la toma de muestras.

Lesiones fetales: Arts. 157 y 157 CP. Lo más frecuente es que la comisión del delito de lesiones al feto se realice por imprudencia. El Art. 157 referente a las lesiones al feto prescribe; “quien por cualquier medio o procedimiento, causare al feto  una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años”.

El Art. 158, por su parte, establece; “quien por imprudencia grave, cometiera los hecho descritos en el art. Anterior será castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana”. Cuando los hechos fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo, la pena de inhabilitación especial para ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de seis meses a dos años.

De este modo, el Art. 157 se configura como un tipo doloso que abarca la gravedad del resultado de la agresión.  Sin embargo, el Art. 158 responde a un tipo básico imprudente (imprudencia grave), donde existe una grave infracción del deber de cuidado por parte del sujeto activo.

Cuestiones comunes a delitos relativos a lesiones fetales.

A) Bien jurídico protegido: la doctrina se encuentra dividida a este respecto. De un lado se encuentran los que opinan que el objeto de protección no es el feto en sí mismo, sino la salud e integridad  de la persona que nacerá con posterioridad, y, de otro lado, aquellos que cree que el bien jurídico protegido es la integridad del feto, incluyendo tanto la integridad  física o corporal como la salud física o psíquica de éste.

B) Sujeto activo: al ser un delito común la ley no establece ninguna limitación del círculo de posibles sujetos. El sujeto activo será la persona física que realice la conducta típica de causar al feto las lesiones descritas. Cualquier persona, aunque en la práctica suelen ser los profesionales sanitarios. El Art. 158 contiene una indicación relativa a la propia embarazada: “no será penada a tenor de este precepto”.

Por tanto, no se va a exigir responsabilidad penal en el caso de que su hijo resulte afectado por su propia conducta imprudente, puesto que la punibilidad de la conducta va referida a la actuación de un tercero ajeno a la mujer gestante. En ciertos casos se puede plantear la posible responsabilidad civil de a que tendrá que responder la madre cuando sea el propio hijo quien le demande por haber permitido su nacimiento con ciertas anomalías.

C) Sujeto pasivo: será el feto.

D) Objeto material: el término feto resulta inadecuado pues se designa solo una de las fases del desarrollo prenatal. Algún sector de la doctrina, lo entiende como equivalente a nasciturus, extendiéndolo también a todo el proceso del embarazo, abarcando así también al embrión.

El tipo doloso de lesiones al feto.

A) Elementos del tipo: la acción típica puede realizarse tanto por acción como por omisión (Art. 11), siendo un delito material o de resultado.  Por ello, será necesario la relación de causalidad entre la acción y el resultado.

B) Penalidad:” pena de prisión de uno a cuatro años y de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años”. Si la conducta se realiza por un tercero que no tenga la condición de profesional sanitario, entonces, la pena de inhabilitación sanitaria consistirá en la incapacidad de acceder al ejercicio de cualquier  profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados.

C) Supuestos de concurso:

1) concurso ideal propio de delitos entre lesiones al feto y unas lesiones a la mujer embarazada, supuesto en el cual  un solo hecho contiene dos o más infracciones (Art, 77 CP).

2) Generalmente el dolo característico del delito de aborto incluye el dolo de lesionar al feto, de ahí que la destrucción del feto de lugar al concurso de leyes a resolver por el principio de consunción (Art. 8.3 CP) a favor del primero.

3) el delito de manipulación genética del Art. 159 también puede entrar en concurso ideal con el delito de lesiones al feto, bien porque estas sean el resultado de aquellas, bien porque aquella sea el medio empleado para llegar a estas.

El tipo imprudente de lesiones al feto.

El tipo penal al que se refiere este articulo queda limitado a la imprudencia grave. No existe una falta de lesiones al feto, y obviamente la falta de lesiones contra las personas (Art. 621.3 CP) no es de aplicación. Por tanto, son atípicas las agresiones al feto por imprudencia leve con independencia de que se produzca un resultado leve  o grave, incluso cuando el resultado sea la muerte.

Aborto imprudente.

El Art. 146, incluido en el Título II, Libro II “Del aborto” reza: “El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres años.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto”. Se castiga únicamente la negligencia grave, quedando impunes los supuestos de aborto mediando imprudencia leve. Otro supuesto de aborto imprudente será el diagnóstico prenatal erróneo.

– Lesiones a la mujer gestante: Art. 152

– Muerte de la mujer gestante:  Art. 142

– El derecho a nacer con mente y cuerpo sanos: STS de 6 de Junio de 1997 y de 4 e Febrero de 1999. En cuanto a la carga de la prueba la jurisprudencia ha establecido el criterio de la presunción de culpa, y por tanto, a inversión de la carga de la prueba donde el demandado es quien tiene que probar que no hubo culpa en su actuación.

– Incumplimiento del deber de informar: derecho a la información incluido en el Art. 43 CE como parte del derecho  a la salud, y reconocido en la Ley General de Sanidad en el Art 10.5, y en el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina Art. 5.

– Revelación de datos a terceras personas: preservar el derecho a la intimidad de las personas, con regulación fragmentaria en los Arts. 10, 18 y 20.4 CE, Art. 10 de la Ley General de Sanidad, Lecrim. Arts. 262, 463 y 419, LO 1/82 de 5 de mayo de Protección del honor, a la intimidad y propia imagen, en la LO 15/99 de Protección de datos de carácter personal y en el CP, “de los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio” (Arts. 197, 198, 199, 417, 418, 535, 422, 536 y 584).

Conclusiones

La responsabilidad legal del médico surgirá en el proceso genético cuando:

a) no aconseje al paciente la conveniencia de someterse a las pruebas pertinentes, lo que puede dar lugar al nacimiento de un niño con anomalías congénitas, o bien renuncie a la protección de niños que probablemente serán sanos.

b) cuando se ha ofrecido a la pareja el sometimiento a unas pruebas genéticas predictivas determinadas para obtener un diagnóstico preciso, y se produzcan lesiones al feto, a la madre o a ambos.

C) cuando el profesional interprete o valore negligentemente lo resultados de las pruebas genéticas practicadas, dando lugar a falsos positivos o negativos. Darán lugar a esterilizaciones, interrupciones del embarazo, etc.

d) cuando el consejero genético no informe de manera completa y adecuadamente a sus pacientes sobre el diagnóstico, el tratamiento, el riesgo, etc.

e) cuando los profesionales sanitarios, sin el consentimiento del paciente, revelen a terceras personas aquellos datos personales o, en concreto, genéticos descubiertos a lo largo de las pruebas realizadas, o bien  cuando no se custodien dichos datos con las debidas garantías.

Fuente: Bioética y Derecho. Consejo General del Poder judicial y Generalitat de Catalunya. “Centro de estudios jurídicos y formación especializada”. Aitzibier Emaldi Cirión (Profesora de Derecho. Universidad  de Deusto. Investigadora de la Catedra Interuniversitaria Fundación BBVA. Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Universidad de Deusto y Universidad del Paíis Vasco/EHU Bilbao.