Existe, en la actualidad, una falta de regulación legal de este tipo de pruebas. Nuestro sistema procesal, adolece de una deficiente situación respecto de la utilización de las nuevas técnicas científicas de identificación y reconocimiento genético.
Derechos fundamentales y prueba de ADN.
La propia CE establece una serie de limitaciones a determinados derechos fundamentales (Arts. 17, 18.2, 18.3, 19, 20.1.a, 20.1.d, 20.5, 21, 28.2 y 37.2). Otras veces quedan establecidos indirectamente, como se alude en las SSTC 11/1981, 2/1982, de 29 de enero, 91/1983 de 7 noviembre, 77/1985 de 27 de junio, 120/1990 de 27 de junio y 137/1990 de 19 julio.
Requisitos para la corrección práctica de la prueba:
a) Previsión legal: toda restricción de un derecho debe estar prevista en una ley, que debe cumplir los requisitos de ser Lex previa, scripta, certa y stricta.
B) Control judicial: cualquier injerencia en estos derechos estará siempre autorizada por el juez que entienda del proceso.
C) Proporcionalidad: entre la gravedad de la intromisión y la necesidad de tales actuaciones para asegurar la defensa del interés público.
D) Toma de muestras, análisis y posterior tratamiento automatizado de los resultados por el personal especializado.
Obligación procesal del sospechoso de someterse a estas pruebas.
En España aun no se ha establecido ningún tipo de norma por medio de la cual se pueda someter al acusado a que obligatoriamente se le practique un análisis sanguíneo, con la intención de efectuar una comprobación de sus perfiles genéticos con los extraídos de los vestigios encontrados en el escenario del delito. No parecen suficientes para ello ni el 118 CE que obliga a todos los ciudadanos a prestar la colaboración requerida por los jueces y tribunales en el curso del proceso, ni el 17.1 de la LOPJ. Este vacío legislativo ha sido suplido, de alguna manera, por resoluciones del TS y TC. Así lo establece la STC 37/1989 de 15 de febrero, cuando a raíz de la negativa de la inculpada de someterse a una inspección ginecológica señala que esta persona “podría ser compelida mediante la advertencia de las consecuencias sancionatorias que pueden seguirse de su negativa o de la valoración que de esta quepa hacer en relación con los indicios ya existentes , pero no , claro está , en ningún caso , mediante el empleo de la fuerza física , que sería en este supuesto degradante e incompatible con la prohibición contenida en el art.15 de la Constitución”. En esta misma línea puede verse también STC 207/1996 de 16 de diciembre.
Utilización de muestras obtenidas para otros fines.
Desde el punto de vista de la legalidad vigente no puede aceptarse estas muestras o datos como prueba en contra de ese sujeto que está inmerso como imputado en un proceso legal, serían calificadas como ilícitas (Art.11.1 LOPJ) por lo que carecerían de todo valor probatorio. En la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, Art.11.d, se autoriza a prescindir del consentimiento del interesado a los efectos de cesión de datos de carácter personal «cuando la cesión que deba efectuarse tenga por destinatario el Ministerio Fiscal o los jueces o tribunales en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas´´. Conclusión: ante la ausencia de ley expresa que imponga la obligación al ciudadano de ofrecer al Estado la información genética obtenida mediante análisis de ADN, es siempre necesario el previo consentimiento del interesado en cada caso. Tampoco podrán utilizarse las muestras extraídas con fines distintos de los que fueron autorizados o para los que se consintió su obtención.
Prueba ilícita por vulneración de Derechos Fundamentales.
La obtenida sin tener en cuenta los requisitos y garantía establecidos para ello, vulnerándose algunos de los derechos y libertades fundamentales recogidos en nuestra Constitución. Dicha prueba será catalogada como ilícita y nula de pleno derecho, según el Art. 11.1 LOPJ, «en todo tipo de procedimiento se respetaran las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales´´. Ésta consagración por parte del Art 11.1 LOPJ de la «teoría de la prueba prohibida´´ establecida previamente en la STC 114-1984, fue plenamente asumida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. Ver SSTS de 20 de diciembre de 1994, de 24 de diciembre de 1994 y de 30 de enero de 1995, y SSTC 85/1994 ,84/1995, 49/1996 y 81/1998, de 2 de abril. Por todo ello, cuando se practique un intervención corporal sobre un individuo con la intención de extraerle una muestra biológica para un análisis posterior de ADN se hace necesario, como consecuencia de un sistema procesal penal revestido de un conjunto de garantías que nuestra constitución nos impone, que todo ello se realice cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos expuestos.
Valor e interpretación de la prueba del ADN ante los tribunales.
La prueba medicopericial en el proceso penal, se encuentra regulada en el Capitulo 7, titulo 5 del libro 2 de la vigente LECrim, Arts. 456 al 485, donde se encuentra regulado todo lo relativo al informe pericial. El Art. 369 se refiere a la identificación del delincuente mediante una rueda de reconocimiento, obviando muchas otras formas como el método de huellas dactilares o la comprobación de perfil genético (ADN). El Art. 373, se refiere a «cuantos medios fueron conducentes al objeto´´, regulando únicamente a la determinación de la identidad del procesado como sujeto, en ningún caso, la identificación del procesado a través de su perfil genético a efectos de la investigación del esclarecimiento de los hechos o de la identificación del autor de los mismos.
Dictámenes periciales emitidos por organismos oficiales.
Ha sido reconocida la validez como medio de prueba de los informes periciales realizados por organismos o centros oficiales hechos durante la instrucción. Nuestros tribunales de justicia están concediendo un valor especial, quizás superior a los informes emitidos por estos organismos. Así se aprecia en la STS de 7 de febrero de 1992, cuando se indica «en relación con los informes periciales emitidos por organismos oficiales practicados en trámite de instrucción, si ninguna de las partes propone especialmente prueba sobre el particular, o expresamente los impugnare, deben entenderse que existe aceptación tacita por todas las partes, lo cual hace posible que la diligencia de que se trate produzca efectos de verdadera prueba de cargo , igual que de si una prueba documental se tratase´´. Ver STS de 13 de mayo de 1998 (RJ 1998, 8728).
Valoración procesal de la pericia médica.
En el proceso penal rige el principio general de libre valoración de la prueba , recogido en el Art.741 LECRim , cuando señala que «el tribunal , apreciando, según conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley ´´. El Art.717 LECRim señala que el juzgador las apreciará «según las reglas del criterio racional ´´.
Fuente: Bioética y Derecho. Consejo General del Poder judicial y Generalitat de Catalunya. “Centro de estudios jurídicos y formación especializada”. Juan Miguel Mora Sánchez (profesor e investigador de la Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA, Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Universidad de Deusto y Universidad del País Vasco.
