Cancelación de antecedentes penales
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Cancelación de antecedentes penales


Si usted ha sido condenado por Sentencia firme y extinguido su responsabilidad penal, tiene derecho a la cancelación de antecedentes penales, previo informe del Juez o Tribunal sentenciador.

1.- Requisitos.

a) Tener satisfechas las responsabilidades civiles aparejadas a la sanción, salvo insolvencia declarada por el Juez o Tribunal.

b) Transcurso de tiempo sin delinquir, desde el día siguiente al de extinción de la pena, de los siguientes plazos:

• 6 meses para las penas leves.

• 2 años para las menos graves que no excedan de 12 meses y las impuestas por delitos imprudentes.

• 3 años para las restantes penas menos graves.

• 5 años para las penas graves.

El cómputo de estos plazos se verá interrumpido por la comisión de nuevos delitos durante su transcurso. Las anotaciones de las medidas de seguridad serán canceladas una vez cumplida o prescrita la respectiva medida.

2.- Solicitud de Cancelación de antecedentes penales

La solicitud de cancelación deberá contener los siguientes datos:

• nombre y apellidos, filiación, localidad, provincia y fecha de nacimiento, documento acreditativo de su identidad y domicilio que designan a efectos de notificación.

Para mayor brevedad en la tramitación conviene adjuntar certificad original o copia compulsada, expedido por el Juzgado o Tribunal competente que acredite el cumplimiento y extinción de las penas impuestas.

3.- Acreditación del solicitante.

Dado que las inscripciones del Registro Central de Penados no son públicas, el solicitante titular de los antecedentes cuya cancelación se pretenda deberá acreditar su identidad con la correspondiente documentación en vigor, ya sea mediante personación, por correo o mediante representante debidamente acreditado.

• Documentación a aportar:

Titular español o comunitario:

  • DNI en vigor, original o fotocopia debidamente compulsada
  • Tarjeta comunitaria en vigor o pasaporte en vigor, originales o fotocopias de los mismos debidamente compulsadas.

Titular extranjero no comunitario:

  • Tarjeta de residencia en vigor o pasaporte en vigor con visado suficiente, originales o fotocopias de los mismos debidamente compulsadas.

4.- Representación.

Caso de actuar mediante representante, tanto representante como solicitante deberán acreditar su identidad, documentándose la representación mediante poder notarial, declaración en comparecencia personal del interesado, o cualquier medio suficiente en derecho que deje constancia fidedigna de tal representación.

5.- Plazo.

El plazo para la tramitación y resolución de los expedientes de cancelación de antecedentes penales iniciados a instancia de parte es de 3 meses, según se estipula en el Real Decreto 1879/1994, de 15 de septiembre, y en el Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero.

La resolución le será notificada por correo a la dirección indicada en la solicitud. Transcurrido el plazo sin resolución expresa, la cancelación deberá entndere estimada.

6.- Posibles de inconvenientes derivados de la existencia de antecedentes penales.

– Impedimentos para obtener o renovar el permiso de trabajo o de residencia.

– Impedimentos para obtener o renovar el permiso de armas.

– Impedimentos para la concesión o renovación del permiso de residencia.

– Impedimentos para la realización de pruebas de acceso al empleo público.

– Impedimentos para el acceso a cualquier tipo de empleo.

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Cancelación de Antecedentes Policiales


Si alguna vez ha sido usted detenido o identificado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, por la presunta comisión de una falta, delito o infracción administrativa, es posible que sus datos aparezcan en una base de datos policial y que por lo tanto usted tenga antecedentes policiales.

El derecho de acceso, información, rectificación y cancelación de estos datos, son derechos personalísimos recogidos en el Art. 104 CE y  en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de datos de carácter persona, y desarrollados por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre.

Por tanto, el primer paso será;

1.- Averiguar si usted tiene Antecedentes Policiales.  

Para ello deberá obtener el acceso a los ficheros PERPOL (Personas de Interés Policial) y/o INTPOL (Cuerpo de la Guardia Civil).

Concedido el acceso, y por el plazo de 10 días, podrá realizar su consulta mediante visualización en pantalla; escrito, copia o fotocopia remitida por correo; telecopia o cualquier otro procedimiento adecuado a la configuración del fichero.

2.- Plazo para resolver.

La solicitud deberá ser resuelta en el plazo de un mes desde la solicitud, entendiéndose desestimada transcurrido el mismo sin respuesta, en virtud del Art. 18.1 de la LOPD. Cuando las causas de denegación de acceso sean las recogidas en los apartados 2,3 y 4 del Art. 22 de la LOPD, (peligro para la seguridad pública, infracciones penales, etc.), cabrá el recurso indirecto recogido en el Art. 23.3 ante la Agencia de Protección de Datos.

3.- Requisitos formales para el acceso.

– Solicitud dirigida al responsable del fichero en la que consten los datos personales del solicitante. (Paso 1)

– Domicilio a efectos de notificación.

– Fotocopia de DNI/ NIE o pasaporte en vigor, salvo que se haya prestado consentimiento para verificar los datos de identidad. Para los extranjeros que carezcan de NIE, fotocopia del Pasaporte en vigor.

– En caso de actuar a través de representante legal, poder de representación específico para el ejercicio del derecho de acceso.

4.- Derechos de cancelación y rectificación.

Puede ejercitar la rectificación si sus datos de carácter personal obrantes en el fichero son inexactos o incompletos.  En la solicitud del derecho de rectificación deberá indicar qué datos son erróneos y la corrección que deberá efectuarse con la documentación justificativa. Puede solicitar la cancelación por haber pasado el tiempo de prescripción o hubiera sobreseimiento de la causa, etc., o estuviese la cancelación motivada por los mismos supuestos que la rectificación. en este caso también deberá acompañar la documentación justificativa de los datos que pretende cancelar.

5.- Cuándo instar la Cancelación de Antecedentes Policiales.

Si tras su identificación o detención por la Policía por la presunta comisión de un delito falta fue dictada Sentencia absolutoria o se archivó el asunto, puede solicitarlo desde la firmeza de la Sentencia o desde el Auto de archivo. Caso de Sentencia condenatoria, podrá instarse la cancelación transcurridos 5 años desde la remisión de la pena impuesta, sin que se hayan incorporados datos desfavorables al expediente del solicitante.

Si se inició contra usted un expediente sancionador, podrá solicitar la cancelación tras cumplir la sanción o tras la prescripción de la fracción administrativa.

Si, por contra, usted fue condenado por la comisión de  un delito, podrá interesarlo cuando ya no tenga Antecedentes Penales.

6.- Quién puede cancelar los Antecedentes Policiales.

– Cancelación de oficio: teniendo en cuenta los plazos de prescripción de responsabilidad penal establecidos en el Código Penal. Es poco frecuente.

– Cancelación a instancia de parte: previa cancelación de los antecedentes penales derivados de dicha Sentencia condenatoria, en el Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

– Anulación: en todos los casos en los que la resolución adoptada por la Autoridad Judicial sea de absolución, sobreseimiento o archivo, o tras el transcurso de 5 años de la remisión definitiva de la pena impuesta.

7.- Solicitud de cancelación.

8.- Documentación a acompañar.

– Instancia de solicitud en la que se hagan constar los datos de filiación completos, el domicilio actual y en el caso de que se pretenda una cancelación y/o anulación parciales, el antecedente concreto a que se refiera la solicitud.

– Fotocopia de DNI/NIE o pasaporte en vigor, salvo que se haya prestado consentimiento para verificar los datos de identidad. Para los extranjeros que carezcan de NIE, fotocopia del Pasaporte en vigor.

– Certificado de las Autoridades Judiciales correspondientes, acreditando la resolución adoptada respecto al antecedente o antecedentes que se desean cancelar y/o anular.

– En el caso de sanciones administrativas, certificación que acredite el pago efectivo de la multa o estar exento de responsabilidad por los hechos que motivaron los antecedentes.

– En caso de actuar a través de representante legal, poder de representación específico para el ejercicio del derecho de cancelación.

– Autorización para obtener el certificado de antecedentes penales en el Registro de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

9.- Motivos de denegación de la cancelación.

– Por estar pendiente de juicio.

– Por constar Antecedentes Penales.

– Por estar cumpliendo la suspensión de la condena de prisión impuesta.

– Por tener otras responsabilidades judiciales o administrativas pendientes.

– Por peligro para el  Estado y la seguridad pública.

 En la comunicación al interesado, se hará constar los motivos por los que se le deniega, recursos y plazos que le asisten según la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

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Negligencias médicas en pruebas genéticas


 

 

Negligencias médicas en pruebas genéticas

Negligencias médicas en pruebas genéticas

Diferentes negligencias médicas en pruebas genéticas en las que puede incurrir en profesional sanitario

Negligencia en el ofrecimiento de los distintos servicios sanitarios.

Cuando el profesional sanitario no aconseja a los pacientes con problemas la conveniencia de someterse a ciertas pruebas genéticas, incitándoles a renunciar a la procreación de niños que probablemente serían sanos, se estaría privando a las personas del derecho subjetivo a procrear reconocido en el ordenamiento constitucional, basado en los siguientes preceptos:

a) en la libertad como valor y en el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Arts. 1.1 y 10.1 CE)

b) en el derecho de la intimidad (Art. 18.1 CE), en el sentido de que no pueden existir intromisiones estatales en un ámbito tan íntimo como es la familia y la procreación

c) en el derecho a la protección de la salud (Art. 41.3 CE), puesto que la no procreación para estas persona supondría un problema de salud que el Estado tiene la obligación de resolver.

En segundo lugar, estaríamos ante supuestos en los que el médico no informa a la mujer sobre la conveniencia de someterse a  ciertas pruebas predictivas, evitando que la mujer conozca ciertas patologías fetales y por ello, limitaría su derecho a interrumpir el embarazo bajo la indicación eugenésica cuando estuviera dentro de los plazos establecidos por la ley.

Negligencia en la toma de muestras.

Lesiones fetales: Arts. 157 y 157 CP. Lo más frecuente es que la comisión del delito de lesiones al feto se realice por imprudencia. El Art. 157 referente a las lesiones al feto prescribe; “quien por cualquier medio o procedimiento, causare al feto  una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años”.

El Art. 158, por su parte, establece; “quien por imprudencia grave, cometiera los hecho descritos en el art. Anterior será castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana”. Cuando los hechos fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo, la pena de inhabilitación especial para ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de seis meses a dos años.

De este modo, el Art. 157 se configura como un tipo doloso que abarca la gravedad del resultado de la agresión.  Sin embargo, el Art. 158 responde a un tipo básico imprudente (imprudencia grave), donde existe una grave infracción del deber de cuidado por parte del sujeto activo.

Cuestiones comunes a delitos relativos a lesiones fetales.

A) Bien jurídico protegido: la doctrina se encuentra dividida a este respecto. De un lado se encuentran los que opinan que el objeto de protección no es el feto en sí mismo, sino la salud e integridad  de la persona que nacerá con posterioridad, y, de otro lado, aquellos que cree que el bien jurídico protegido es la integridad del feto, incluyendo tanto la integridad  física o corporal como la salud física o psíquica de éste.

B) Sujeto activo: al ser un delito común la ley no establece ninguna limitación del círculo de posibles sujetos. El sujeto activo será la persona física que realice la conducta típica de causar al feto las lesiones descritas. Cualquier persona, aunque en la práctica suelen ser los profesionales sanitarios. El Art. 158 contiene una indicación relativa a la propia embarazada: “no será penada a tenor de este precepto”.

Por tanto, no se va a exigir responsabilidad penal en el caso de que su hijo resulte afectado por su propia conducta imprudente, puesto que la punibilidad de la conducta va referida a la actuación de un tercero ajeno a la mujer gestante. En ciertos casos se puede plantear la posible responsabilidad civil de a que tendrá que responder la madre cuando sea el propio hijo quien le demande por haber permitido su nacimiento con ciertas anomalías.

C) Sujeto pasivo: será el feto.

D) Objeto material: el término feto resulta inadecuado pues se designa solo una de las fases del desarrollo prenatal. Algún sector de la doctrina, lo entiende como equivalente a nasciturus, extendiéndolo también a todo el proceso del embarazo, abarcando así también al embrión.

El tipo doloso de lesiones al feto.

A) Elementos del tipo: la acción típica puede realizarse tanto por acción como por omisión (Art. 11), siendo un delito material o de resultado.  Por ello, será necesario la relación de causalidad entre la acción y el resultado.

B) Penalidad:” pena de prisión de uno a cuatro años y de inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años”. Si la conducta se realiza por un tercero que no tenga la condición de profesional sanitario, entonces, la pena de inhabilitación sanitaria consistirá en la incapacidad de acceder al ejercicio de cualquier  profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados.

C) Supuestos de concurso:

1) concurso ideal propio de delitos entre lesiones al feto y unas lesiones a la mujer embarazada, supuesto en el cual  un solo hecho contiene dos o más infracciones (Art, 77 CP).

2) Generalmente el dolo característico del delito de aborto incluye el dolo de lesionar al feto, de ahí que la destrucción del feto de lugar al concurso de leyes a resolver por el principio de consunción (Art. 8.3 CP) a favor del primero.

3) el delito de manipulación genética del Art. 159 también puede entrar en concurso ideal con el delito de lesiones al feto, bien porque estas sean el resultado de aquellas, bien porque aquella sea el medio empleado para llegar a estas.

El tipo imprudente de lesiones al feto.

El tipo penal al que se refiere este articulo queda limitado a la imprudencia grave. No existe una falta de lesiones al feto, y obviamente la falta de lesiones contra las personas (Art. 621.3 CP) no es de aplicación. Por tanto, son atípicas las agresiones al feto por imprudencia leve con independencia de que se produzca un resultado leve  o grave, incluso cuando el resultado sea la muerte.

Aborto imprudente.

El Art. 146, incluido en el Título II, Libro II “Del aborto” reza: “El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres años.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto”. Se castiga únicamente la negligencia grave, quedando impunes los supuestos de aborto mediando imprudencia leve. Otro supuesto de aborto imprudente será el diagnóstico prenatal erróneo.

– Lesiones a la mujer gestante: Art. 152

– Muerte de la mujer gestante:  Art. 142

– El derecho a nacer con mente y cuerpo sanos: STS de 6 de Junio de 1997 y de 4 e Febrero de 1999. En cuanto a la carga de la prueba la jurisprudencia ha establecido el criterio de la presunción de culpa, y por tanto, a inversión de la carga de la prueba donde el demandado es quien tiene que probar que no hubo culpa en su actuación.

– Incumplimiento del deber de informar: derecho a la información incluido en el Art. 43 CE como parte del derecho  a la salud, y reconocido en la Ley General de Sanidad en el Art 10.5, y en el Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina Art. 5.

– Revelación de datos a terceras personas: preservar el derecho a la intimidad de las personas, con regulación fragmentaria en los Arts. 10, 18 y 20.4 CE, Art. 10 de la Ley General de Sanidad, Lecrim. Arts. 262, 463 y 419, LO 1/82 de 5 de mayo de Protección del honor, a la intimidad y propia imagen, en la LO 15/99 de Protección de datos de carácter personal y en el CP, “de los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad de domicilio” (Arts. 197, 198, 199, 417, 418, 535, 422, 536 y 584).

Conclusiones

La responsabilidad legal del médico surgirá en el proceso genético cuando:

a) no aconseje al paciente la conveniencia de someterse a las pruebas pertinentes, lo que puede dar lugar al nacimiento de un niño con anomalías congénitas, o bien renuncie a la protección de niños que probablemente serán sanos.

b) cuando se ha ofrecido a la pareja el sometimiento a unas pruebas genéticas predictivas determinadas para obtener un diagnóstico preciso, y se produzcan lesiones al feto, a la madre o a ambos.

C) cuando el profesional interprete o valore negligentemente lo resultados de las pruebas genéticas practicadas, dando lugar a falsos positivos o negativos. Darán lugar a esterilizaciones, interrupciones del embarazo, etc.

d) cuando el consejero genético no informe de manera completa y adecuadamente a sus pacientes sobre el diagnóstico, el tratamiento, el riesgo, etc.

e) cuando los profesionales sanitarios, sin el consentimiento del paciente, revelen a terceras personas aquellos datos personales o, en concreto, genéticos descubiertos a lo largo de las pruebas realizadas, o bien  cuando no se custodien dichos datos con las debidas garantías.

Fuente: Bioética y Derecho. Consejo General del Poder judicial y Generalitat de Catalunya. “Centro de estudios jurídicos y formación especializada”. Aitzibier Emaldi Cirión (Profesora de Derecho. Universidad  de Deusto. Investigadora de la Catedra Interuniversitaria Fundación BBVA. Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Humano. Universidad de Deusto y Universidad del Paíis Vasco/EHU Bilbao.

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La prueba de ADN en el proceso penal


La prueba de ADN en el proceso penalExiste, en la actualidad, una falta de regulación legal de este tipo de pruebas. Nuestro sistema procesal, adolece de una deficiente situación respecto de  la utilización de las nuevas técnicas científicas de identificación y reconocimiento genético.

Derechos fundamentales y prueba de ADN.

La propia CE establece una serie de limitaciones a determinados derechos fundamentales (Arts. 17, 18.2, 18.3, 19, 20.1.a, 20.1.d, 20.5, 21, 28.2 y 37.2). Otras veces quedan establecidos indirectamente, como se alude en las SSTC 11/1981, 2/1982, de 29 de enero, 91/1983 de 7 noviembre, 77/1985 de 27 de junio, 120/1990 de 27 de junio y 137/1990 de 19 julio.

Requisitos para la corrección práctica de la prueba:

a) Previsión legal: toda restricción de un derecho debe estar prevista en una ley, que debe cumplir los requisitos de ser Lex previa, scripta, certa y stricta.

B) Control judicial: cualquier injerencia en estos derechos estará siempre autorizada por el juez que entienda del proceso.

C) Proporcionalidad: entre la gravedad de la intromisión y la necesidad de tales actuaciones para asegurar la defensa del interés público.

D) Toma de muestras, análisis y posterior tratamiento automatizado de los resultados por el personal especializado.

Obligación procesal del sospechoso de someterse a estas pruebas.

En España aun no se ha establecido ningún tipo de norma por medio de la cual se pueda someter al acusado a que obligatoriamente se le practique un análisis sanguíneo, con la intención de efectuar una comprobación de sus perfiles genéticos con los extraídos de los vestigios encontrados en el escenario del delito. No parecen suficientes para ello ni el 118 CE  que obliga a todos los ciudadanos a prestar la colaboración requerida por los jueces y tribunales en el curso del proceso, ni el 17.1 de la LOPJ. Este vacío legislativo ha sido suplido, de alguna manera, por resoluciones del TS y TC. Así lo establece la STC 37/1989 de 15 de febrero, cuando a raíz de la negativa de la inculpada de someterse a una inspección ginecológica señala que esta persona “podría ser compelida mediante la advertencia de las consecuencias sancionatorias que pueden seguirse de su negativa o de la valoración que de esta quepa hacer en relación con los indicios ya existentes , pero no , claro está , en ningún caso , mediante el empleo de la fuerza física , que sería en este supuesto degradante e incompatible con la prohibición contenida en el art.15 de la Constitución”. En esta misma línea puede verse también STC 207/1996 de 16 de diciembre.

Utilización de muestras obtenidas para otros fines.

Desde el punto de vista de la legalidad vigente  no puede aceptarse estas muestras o datos como prueba en contra de ese sujeto que está inmerso como imputado en un proceso legal, serían calificadas como ilícitas (Art.11.1 LOPJ) por lo que carecerían de todo valor probatorio. En la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, Art.11.d, se autoriza a prescindir del consentimiento del interesado a los efectos de cesión de datos de carácter personal «cuando la cesión que deba efectuarse tenga por destinatario el Ministerio Fiscal o los jueces o tribunales en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas´´. Conclusión: ante la ausencia de ley expresa que imponga la obligación al ciudadano de ofrecer al Estado la información genética obtenida mediante análisis de ADN, es siempre necesario el previo consentimiento del interesado en cada caso. Tampoco podrán utilizarse las muestras extraídas con fines distintos de los que fueron autorizados o para los que se consintió su obtención.

Prueba ilícita por vulneración de Derechos Fundamentales.

La obtenida sin tener en cuenta los requisitos y garantía establecidos para ello, vulnerándose algunos de los derechos y libertades fundamentales recogidos en nuestra Constitución. Dicha prueba será catalogada como ilícita y nula de pleno derecho, según el Art. 11.1 LOPJ, «en todo tipo de procedimiento se respetaran las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales´´. Ésta consagración por parte del Art 11.1 LOPJ de la «teoría de la prueba prohibida´´ establecida previamente en la STC 114-1984, fue plenamente asumida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. Ver SSTS de 20 de diciembre de 1994, de 24 de diciembre de 1994 y de 30 de enero de 1995, y SSTC 85/1994 ,84/1995, 49/1996 y  81/1998, de 2 de abril. Por todo ello, cuando se practique un intervención corporal sobre un individuo con la intención de extraerle una muestra biológica para un análisis posterior de ADN se hace necesario, como consecuencia de un sistema procesal penal revestido de un conjunto de garantías que nuestra constitución nos impone, que todo ello se realice cumpliendo  con todos y cada uno de los requisitos expuestos.

Valor e interpretación de la prueba del ADN ante los tribunales.

La prueba medicopericial en el proceso penal, se encuentra regulada en el  Capitulo 7, titulo 5 del libro 2 de la vigente LECrim, Arts. 456 al 485, donde se encuentra regulado todo lo relativo al informe pericial. El Art. 369 se refiere a la identificación del delincuente mediante una rueda de reconocimiento, obviando muchas otras formas como el método de huellas dactilares o la comprobación de perfil genético (ADN).  El Art. 373, se refiere a «cuantos medios fueron conducentes al objeto´´, regulando únicamente a la determinación de la identidad del procesado como sujeto, en ningún caso, la identificación del procesado a través de su perfil genético a efectos de la investigación del esclarecimiento de los hechos o de la identificación del autor de los mismos.

Dictámenes periciales emitidos por organismos oficiales.

Ha sido reconocida la validez como medio de prueba de los informes periciales realizados por organismos o centros oficiales hechos durante la instrucción. Nuestros tribunales de justicia están concediendo un valor especial, quizás superior a los informes emitidos por estos organismos. Así se aprecia en la STS de 7 de febrero de 1992, cuando se indica «en relación con los informes periciales emitidos por organismos oficiales practicados en trámite de instrucción, si ninguna de las partes propone especialmente prueba sobre el particular, o expresamente los impugnare, deben entenderse que existe aceptación tacita por todas las partes, lo cual hace posible que la diligencia de que se trate produzca efectos de verdadera prueba de cargo , igual que de si una prueba documental se tratase´´. Ver STS de 13 de mayo de 1998 (RJ 1998, 8728).

Valoración procesal de la pericia médica.

En el proceso penal rige el principio general de libre valoración de la prueba , recogido en el Art.741 LECRim , cuando señala que «el tribunal , apreciando, según conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley ´´. El Art.717 LECRim señala que el juzgador las apreciará «según las reglas del criterio racional ´´.

Fuente: Bioética y Derecho. Consejo General del Poder judicial y Generalitat de Catalunya. “Centro de estudios jurídicos y formación especializada”. Juan Miguel Mora Sánchez (profesor e investigador de la Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA, Diputación Foral de Bizkaia de Derecho  y Genoma Humano. Universidad de Deusto y Universidad del País Vasco.

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Conductas ilícitas relativas a la genética


Conductas ilícitas relativas a la genéticaEl Código Penal tipifica éstas conductas en el Título V del Libro II, bajo la rúbrica de “Delitos relativos a la manipulación genética”. Éstos delitos, del que es buen ejemplo el Art. 159 CP están configurado como delitos de resultado, en los que las conductas típicas recogidas en el mismo están indeterminadas. Ello, es consecuencia lógica de la técnica legislativa utilizada, puesto que, en un ámbito tan novedoso y de tan difícil concreción, la técnica adecuada debiera haber sido la de la ley penal en blanco.

Paralelamente, se creó el Art. 349 CP,  para hacer frente al problema de la comercialización de organismos modificados genéticamente, previniendo los riesgos para la salud humana y para el medio ambiente, pero la realidad es que se trata de una ley penal en blanco que podría ser tachada de inconstitucional, puesto que se remite a “las normas y medidas de seguridad establecidas”, sin que previamente exista ninguna referencia a que la conducta típica sea precisamente la manipulación, transporte o tenencia de organismos modificados genéticamente, puesto que se refiere exclusivamente a “organismos”, faltando, por consiguiente, uno de los requisitos para la constitucionalidad  de las leyes penales en blanco, la “remisión expresa”.

El bien juridicopenal protegido en los Arts.159 y 160.2 es la integridad genética y la identidad  genética de la humanidad, como un derecho del hombre, es decir, la herencia genética, la identidad del ser humano y la inalterabilidad de la composición de la especie humana.

En el otro lado de la balanza, encontramos la producción y creación certifica  constitutiva de  un derecho fundamental recogido en la Constitución, Art. 20.1.b), que debería ser fomentado por los poderes públicos, ya que, de acuerdo con el Art. 44.2 CE , éstos deben promover la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general.

La STC 16/1999, de 17 de junio, que resolvía el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la derogada Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, por vulneración de los Arts. 10 y 15 CE, entiendió que titulares del derecho a la vida, Art. 15 CE, son únicamente los nacidos, afirmando que la investigación en preembriones viales con fines terapéuticos, diagnósticos o preventivos no infringe el Art. 15 CE. En relación con la dignidad humana, Art. 10 CE, consideró que el preembrión no es persona humana.

Delito de manipulación genética en sentido estricto

La atipicidad de todas las conductas idóneas para alterar el genotipo, unida a la amplitud prevista en el tipo del Art. 159 CP, resulta peligrosa, por cuanto, aunque su creación tiene la aparente finalidad de criminalizar las conductas de manipulación genética, en la práctica se justifican todas aquellas manipulaciones genéticas dirigidas a alguna clase de finalidad “positiva”. El párrafo segundo constituye el tipo imprudente. Si concurre una finalidad terapéutica y se consigue disminuir o eliminar una enfermedad, aun cuando quien realiza la manipulación desconocía que actuaba con una finalidad  terapéutica, y realmente consiga la eliminación  de la enfermedad, estaríamos frente a un delito imposible, o tentativa idónea de manipulación genética.

Creación de seres humanos por clonación y fecundación de óvulos con fines distintos a la procreación.

En el delito de manipulaciones genéticas la relevancia penal se excluye si el autor tiene como finalidad de su actividad el eliminar o disminuir una enfermedad o tara, mientras que la clonación sólo se castiga cuando tenga como finalidad seleccionar una raza. Pese a su consideración como contrapuestos en el CP, ¿cual es la diferencia entre la eliminación de cualquier clase de enfermedades y taras, y la selección de la raza?

Otros delitos previstos en el título V que no pueden clasificarse como “manipulación genética

La inseminación artificial sin consentimiento y la fabricación de armas biológicas. El Art. 162 CP castiga supuestos de reproducción asistida realizados sin el consentimiento de la mujer. Aún cuando se encuentre dentro de los delitos de manipulación genética, se protege un bien juridicopenal individual: el derecho fundamental a la libertad de la mujer para decidir sobre la práctica o no de una reproducción asistida, y no un delito en el que se lesione el genoma humano. El Art. 160 CP castiga la creación de armas biológicas o exterminadoras de la especie humana a través de la ingeniería genética. Este delito padece la misma indeterminación que los demás previstos en el título V, por cuanto el tipo  requiere que se hayan fabricado estas armas sin definir cómo, y no limita en qué casos se puede considerar una arma como “biológica”. Parece poco apropiado la ubicación de estos delitos dentro de la norma.

Conclusiones.

La técnica legislativa utilizada no es la de la ley penal en blanco, según la cual, el juez penal debería completar el tipo atendiendo a las leyes existentes en esta materia, lo cual plantea graves problemas de interpretación. Esta ausencia de remisión a leyes extrapenales, unido a la falta de criterios propios para determinar cuales son las conductas típicas, pueden también entenderse como una infracción del principio de legalidad. Además, contenidos tan inexactos como “manipular genes humanos”, la ausencia de ley penal en blanco y la indeterminación de la conducta típica hacen que el juez penal carece de criterios propios del Derecho Penal  o ajenos a éste para determinar, ni tan siquiera, cuando podemos hablar de manipulación genética.

Fuente: Bioética y Derecho. Consejo General del Poder judicial y Generalitat de Catalunya. “Centro de estudios jurídicos y formación especializada”. Mirentxu Corcoy Bidasolo (Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona).

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Genética, biotecnología y nuevas generaciones de derechos


BIOÉTICA  Y DERECHO

Responsabilidad jurídica de las conductas ilícitas relativas a la genética

 LA GENÉTICA Y LA BIOTECNOLOGÍA EN LAS FRONTERAS DEL DERECHO

La biotecnología, aplicación de los conocimientos a las “ciencias de la vida”, se ha visto velozmente desarrollada en las últimas décadas gracias a los avances tecnológicos, fundamentalmente en el plano de la ingeniería genética.  Éstas nuevas posibilidades en el mundo de la biotecnología, han conllevado la aparición de nuevos supuestos de hecho para los que las valoraciones tradicionales no siempre tienen respuesta. Ello hace necesario el establecimiento de un equilibrio entre la dignidad de las personas y el aprovechamiento de los  avances de la medicina.  Dichos avances, en el ámbito del genoma humano, no son patentables, ya que para ello, ha de tratarse de un invento, producto o procedimiento antes inexistente, que comporte novedad y con aplicación práctica. El genoma humano, por el contrario,  es un descubrimiento, algo que ya existía.

Tal vez, el lado más controvertido de los avances de la biotecnología sean las prácticas eugenésicas. Basadas en impedir el nacimiento, supervivencia o reproducción de seres “imperfectos”, la eugenesia supone uno de los aspectos más limitados del Derecho Fundamental a la creación y a la producción científica.

¿ Derecho constitucional de la biomedicina? El Art. 10 CE obliga a interpretar las normas relativas a Derechos Fundamentales y Libertades Públicas consagradas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y tratados y acuerdos internacionales en los que España sea parte.  La STC 53/1985, de 11 de abril,indica: “La Constitución… ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (Art. 10) y los derechos a la integridad física y moral (Art. 15), a la libertad de ideas y creencias (Art. 16), al honor, a la intimidad  personal y familiar y a la propia imagen (Art. 18.1)”.

 

LAS GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS ANTE LAS BIOTECNOLOGÍAS.

La protección del ser humano frente a la biotecnología, junto con otros derechos de la tercera generación han sido recogidos en:

– Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina) hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997.

–  Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, aprobada por la Unesco el 11 de noviembre de 1997

– Convenio de 5 de junio de 1992 sobre la diversidad biológica, hecho en Río de Janeiro

 – Declaración Universal, de 26 de febrero de 1994, sobre Derechos Humanos de las Generaciones Futuras.

 En España, en los años 70 se establecieron los delitos relativos a las manipulaciones genéticas.

Posible identificación de nuevos derechos:

A) Derecho a la identidad humana. Art. 1 del Convenio de Oviedo: “Las partes en este Convenio protegerán la dignidad e identidad de todo ser humano y garantizarán a toda persona, sin discriminación, el respeto de su integridad y demás derechos y libertades fundamentales con respecto a la aplicaciones de la biología y la medicina”. La identidad no era un valor recogido expresamente en Derecho Español, pero se puede identificar como bien jurídico protegido en delito de manipulación del genotipo y de clonación, Arts. 159 y 161.2 CP: “Con la misma pena [prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años] se castigarán la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza”.

En el CP no se prohíbe la técnica como tal, se refiere a una actividad que da lugar dolosamente a un resultado. Por tanto, el Art. 161.1 del Código Penal prohíbe la fecundación de óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana. La Ley 35/1988, de Técnicas de Reproducción asistida, contiene reglas relativas a la transferencia de embriones y al diagnóstico preimplantatorio.

B) El Derecho a no saber. Art. 2 del Convenio de Oviedo: “Toda persona tendrá derecho a conocer toda información obtenida  respecto a su salud. No obstante, deberá respetarse la voluntad de una persona a no ser  informada. 3. De modo excepcional, la ley podrá establecer restricciones, en interés del paciente, con respecto al ejercicio de los derechos mencionados en el apartado 2”.

C) El Derecho al consentimiento del paciente. STS de 12 de enero de 2001: “El consentimiento informado constituye un derecho humano fundamental, precisamente una de la últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo”.

El Art. 5 Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos: “En todos los casos [se refiere a una investigación, tratamiento o diagnóstico en relación con el genoma de un individuo], se recabará el consentimiento previo, libre e informado de la persona interesada. Si ésta no está en condiciones de manifestarlo, el consentimiento o autorización habrán de obtenerse de conformidad con lo que estipule la ley, teniendo en cuenta el interés superior del interesado.”

Posible identificación de un nuevo objeto de derecho

A) Protección de datos personales. El derecho a la autodeterminación informativa desarrollada por el TC a partir del Art. 18.4 CE, como ha reconocido recientemente en la sentencia 292/2000, donde dice: “El derecho fundamental al a protección de datos amplía la garantía constitucional a aquellos de estos datos que sean relevantes para o tenga incidencia en el ejercicio de cualesquiera derechos de la persona, sean o no derechos constitucionales y sean o no relativos al honor, la ideología, la intimidad personal y familiar a cualquier otro bien constitucionalmente amparado (…) el objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce solo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que para ello está la protección que el Art. 18.1 CE otorga, sino los datos de carácter personal”.

También el Art. 7 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos: “Se deberá proteger en las condiciones estipuladas por la ley la confidencialidad de los datos genéticos asociados con una persona identificable, conservados o tratados con fines de investigación o cualquier otra finalidad”. Y el Art. 12 del Convenio de Oviedo: “Los análisis predictivos de enfermedades genéticas o capaces de identificar a un sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o una predisposición o susceptibilidad genética a una enfermedad, únicamente podrán llevarse a cabo con fines médicos o de investigación médica y acompañaos de un consejo genético apropiado”.

 

Derechos humanos de tercera generación y biotecnologías. La especie humana como sujeto de derecho.

A) ¿Derecho a heredar un patrimonio genético inalterado? Art. 13 del Convenio de Biomedicina:” No podrá realizarse intervención alguna sobre el genoma humano si no es con fines preventivos, diagnóstico o terapéuticos y a condición de que no tenga por objeto modificar el genoma de la descendencia”. El Art. 159 del CP de 1995 introdujo el delito de alteración del genotipo, a través del cual, según la doctrina, se protege “un interés supraindividual” cuyo sujeto es la “comunidad humana” o “especie humana”: “se castiga con pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesional u oficio de siete a diez años los que, con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen los genes humanos de manera que altere el genotipo”. No parece que se pueda sostener que existe el derecho a recibir un patrimonio genético inalterado.

Conclusiones: el nuevo frente de peligro que supone para el ser humano el avance de la biotecnología representa un reto y una revolución en la teoría de los derechos humanos: de una parte, se plantea la existencia de nuevos derechos individuales, o la reinterpretación de los reconocidos; por otro lado, éste ámbito  es representativo de la articulación de los llamados “derechos de tercera generación”, que se desenvuelven en un ámbito colectivo. A este impulso internacional, le falta todavía un desarrollo doctrinal, legislativo y jurisprudencial que otorgue el estatuto del derecho fundamental a estas nuevas figuras.

Fuente: Bioética y Derecho. Consejo General del Poder judicial y Generalitat de Catalunya. “Centro de estudios jurídicos y formación especializada”

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