Comisión por cuotas impagadas o posiciones deudoras
Despacho de Abogados en Sevilla

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Comisión por cuotas impagadas o posiciones deudoras


¿Qué es la comisión por cuotas impagadas o posiciones deudoras?comisión por cuotas impagadas o posición deudora

En la gran mayoría de los préstamos, las entidades bancarias suelen incluir una cláusula titulada según el banco comisión por cuotas impagadas, comisión por vencimientos impagados o comisión por posición deudora. 

Dicha cláusula, contempla una comisión a abonar por el cliente, prevista en origen para compensar al banco los gastos que le ocasionan la regulación de dicho adeudo.

Frecuentemente, estas comisiones las aplica el banco, con independencia de que le haya supuesto un gasto efectivo a la entidad la regulación de la posición deudora o la cuota impagada, y sin justificar al cliente los gastos asumidos por dicha gestión, aplicándose de manera automática.

En los últimos años, son numerosas las sentencias que han declarado la nulidad de la cláusula que establece una comisión por cuotas impagadas posiciones deudoras, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.- Por imponer gastos por servicios no efectivamente prestados por la entidad, y que sean inherentes a la concesión o administración del préstamo.

O bien por la falta de justificación de los gastos asumidos por parte del banco, por lo que el cliente ignora que gasto se factura realmente.

2.- Por imponerse de manera conjunta a una comisión por mantenimiento y gestión.

Estos gastos,  los incluyen frecuentemente las entidades en el propio préstamo o de la cuenta asociada al mismo, lo que deja sin sentido la comisión por posiciones deudoras.

3.- Otro motivo es que esta comisión carece de sentido al establecerse en el préstamo una cláusula de intereses moratorios, precisamente para compensar al banco los posibles descubiertos o posiciones deudoras.

Esto supone una doble penalización para el cliente.

4.- Por ser  una sanción desproporcionadamente alta  para el cliente.

5.- Por falta de reciprocidad, al no contemplarse a favor del consumidor una facultad similar.

6.- Por entender que son gastos inherentes a la posición de prestatarios de la entidad. Esto es, que la misma debe dotarse de medios personales y materiales para controlar los impagos.

7.- Por la falta de negociación de la cláusula en el momento de la contratación del préstamo, o por no aparecer en la oferta vinculante o en la información precontractual, con precisión de su cuantía, concepto y fechas de devengo.

La Audiencia Provincial de Sevilla recoge todos estos argumentos, y declara la nulidad de la cláusula de posiciones deudoras por entender que no fue negociada, si no impuesta por la entidad, y por lo tanto no consentida expresamente.

Además, señala que no responde a ningún servicios efectivamente prestado por el banco, que los gastos que pudieran generarse por el impago de una cuota son daños y perjuicios que deben entenderse incluidos en los intereses moratorios

En el mismo sentido se han pronunciado otras Audiencias provinciales como la de Madrid, Gijón, Guipúzcoa, Ourense o Córdoba.

Ejemplo de cláusula de comisión por vencimientos impagados CAIXABANK, S.A.

Comisión por reclamación de vencimientos impagados.-

Esta operación devengará la cantidad establecida en el apartado 4.4 “Comisión por reclamación de vencimientos impagados”, señalado como tal en el ANEXO I, por cada cuota pactada que resulte impagada en su vencimiento, a satisfacer en el momento que se produzca la reclamación.

4.4 Comisión por reclamación por vencimientos impagados: 18.-€

Ejemplo de cláusula de comisión por posición deudora Banco Popular Español, S.A.

Unos gastos de comunicación y gestión por petición de reeembolso de 34 euros, que se percibirán una sola vez por cada posición deudora vencida o excedida que la cuenta haya mantenido, para compensar los gastos de su regulación.

Ejemplo de cláusula reclamación de cuotas impagadas de Banco Sabadell, S.A.

Reclamación de cuotas impagadas.-

La demora en el pago de las cuotas del préstamo igual o superior a cinco días naturales, devengará una comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas de 30,00 euros.

Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión por cuotas impagadas.

Declarada la nulidad de la cláusula en base a la abusividad de la misma, procede eliminar los efectos que la cláusula nula haya podido desplegar. Esto es , la restitución de las prestaciones objeto de la misma del artículo 1.303 del Código Civil.

De este modo, la entidad condenada deberá eliminar la cláusula del contrato de préstamo, no pudiendo aplicarla en el futuro.

Además, deberá devolver lo cobrado en exceso por la cláusula de comisión por posición deudora o las cuotas impagadas desde la fecha de cada devengo con sus intereses legales.

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Sentencia de cláusula suelo contra Banco CEISS


Declaración de nulidad de la cláusula suelo, eliminación del préstamo hipotecario y devolución de cantidades.

Nuestro despacho ha vuelto a conseguir un resultado favorable para el cliente obteniendo una Sentencia de cláusula suelo contra BANCO CEISS,  por la que se declara la nulidad de la cláusula suelo de la hipoteca concertada por el cliente co
n CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, actual BANCO CEISS.clausula-suelo-banco-ceiss-abogados-babi-calzado

La cláusula suelo tenía el siguiente contenido:

“TERCERA-BIS.- Revisión del tipo de interés

1.- Revisión y tipo de referencia aplicable.

Transcurrido el periodo inicial antedicho, el tipo aplicable será revisado con periodicidad anual hasta la cancelación del préstamo.

 El tipo de interés nominal aplicable se fijará, al inicio de cada sucesivo periodo adicionando un diferencial de 1,00 puntos porcentuales al índice de referencia denominado EURIBOR DOCE MESES, sin que el resultante pueda ser inferior al 2,50% si el cliente cumple los criterios de bonificación previstos más adelante, sin que pueda ser inferior al 3,00 %.”

La Sentencia, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, declara que la cláusula citada es una condición general de la contratación, debido al carácter predispuesto de la cláusula, su imposición por una de las partes de la cláusula, y el hecho de estar pensada para incluirse en una pluralidad de contratos. Estos requisitos aparecen contemplados el artículo 1 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación. Además de ello, se cumplen los requisitos citados por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de Mayo de 2013, como son:

  1. Contractualidad: se trata de “cláusulas contractuales” y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
  2. Imposición: su incorporación al contrato deber ser impuesta por una de las partes (…) de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
  3. Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas para tal fin.

Así, acreditada la condición de consumidor y usuario de cliente demandante, la sentencia procede a aplicar a la cláusula el doble control de transparencia, esto es, un primer control relativo al modo de inclusión en el contrato y un segundo control encaminado a la comprensibilidad real de la cláusula.

De tal modo, el juez llega a la conclusión de que la cláusula suelo no puede superar ninguno de dichos controles. “El primero, relativo a la incorporación al contrato porque no consta firmado por los actores documento alguno acreditativo de haber recibido oferta vinculante que regula la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994.”

“Tampoco se ha seguido en la escritura ese orden riguroso exigido imperativamente por la citada Orden”, en cuyo Anexo II se indica que la cláusula limitativa a la variación del tipo de interés o suelo debe ser incluida en la Estipulación Tercera Bis de la escritura.

También respecto al formato de la escritura de préstamo hipotecario, señala la Sentencia que “la complejidad de la escritura se incrementa al no constar en la misma las condiciones financieras del préstamo con garantía hipotecaria, remitiéndose en todo a un anexo.”

Por tanto, “tampoco puede superar el segundo de los citados controles, puesto que no se ha simulado ningún escenario con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, no se ha ofrecido información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo”. De este modo, no pudo comprenderse de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

La consecuencia es la declaración de nulidad de la cláusula suelo, con base en la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el artículo 1303 del Código Civil, conllevando la eliminación de la cláusula suelo del préstamo hipotecario.

En cuanto a los efectos retroactivos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula, es decir, la devolución de lo cobrado en exceso por la existencia de la cláusula suelo, se condena a BANCO CEISS a devolver al cliente las cantidades cobradas en exceso por la cláusula suelo desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 hasta la actualidad, incrementado en el interés moratorios.

A partir de ahora, el cliente pagará únicamente lo que le corresponda, conforme a la cotización del Euribor y su diferencial, beneficiándose de las bajas cifras de dicho índice durante el resto del plazo de la hipoteca.

 

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Acciones BANKIA ¿cómo recuperar su inversión?


¿Compró acciones BANKIA confiando en la imagen de solvencia que daba la entidad? ¿Necesita recuperar su inversión? A continuación le explicamos cómo:

Si compró acciones BANKIA  desde su salida a bolsa (el 20 de Junio de 2.011) sepa que puede reclamar la nulidad de la Recuperación inversión acciones Bankiasuscripción de sus acciones por no reflejar las cuentas de la entidad el verdadero estado financiero de la misma.

Así lo están considerando multitud de tribunales a lo largo del territorio nacional, declarando la nulidad del contrato de compraventa de acciones celebrado con la entidad bancaria, debiendo ésta reintegrar al cliente la cantidad correspondiente al precio de adquisición de las acciones más los intereses legales desde esa fecha hasta el dictado de la sentencia.

De este modo, Juzgados como los de Valencia, Mataró, Las Palmas de Gran Canaria, Gijón, Oviedo, Logroño, Cádiz, etc. han aplicado la doctrina de los hechos notorios, basada en que no es necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, con fundamento en la repercusión social , las innumerables reclamaciones de clientes por preferentes y subordinadas, mediática en prensa, radio y televisión,  política, con la implicación de distintas cajas de ahorro, que han tenido los acontecimientos relacionados  Bankia, así como el procedimiento penal ante el Juzgado Central de Instrucción número 4 de la Audiencia Nacional.

Dicha doctrina de los hechos notorios, resulta suficiente, sin ser necesaria ninguna prueba más, para acreditar:

28 de Junio de 2.011: Se produjo el acuerdo de la Junta de accionistas de BANKIA  para la salida a Bolsa mediante la emisión de una Oferta Pública de Suscripción de acciones (OPS)

29 de Junio de 2.011: BANKIA emitió un Folleto de Emisión para la OPS, que se registró en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)

20 de Julio de 2.011: se produjo la salida a bolsa de BANKIA, mediante la emisión de  824572253 nuevas acciones de 2 euros de valor nominal y una prima de emisión por acción de 1,75 euros (en total 3,75 euros por acción), siendo la inversión mínima exigida de 1000 euros, que significaba la ampliación del capital por importe de 1649 millones de euros.

Noviembre de 2011: Banco Valencia, S.A. (filial de BANKIA) es intervenido por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) por sus activos tóxicos, ante lo cual,

27 de Noviembre de 2.011: BANKIA mandó un comunicado a la CNMV informando que no tenía problemas de solvencia.

8 de Diciembre de 2.011: European Banking Authority (EBA) advierte a BANKIA de la necesidad de provisionar 763 millones de euros, ante lo que BANKIA manda un nuevo comunicado a la CNMV informando de su cómoda situación de solvencia.

30 de Abril de 2.012: finaliza el plazo para que BANKIA presente ante la CNMV sus cuentas anuales correspondientes al 2011 auditadas, lo que se llevó a cabo extemporáneamente el 4 de Mayo de 2012, reflejando un beneficio de 304.748.000 ( o de 309 millones de euros según las cuentas pro forma)

7 de Mayo de 2.012: Dimisión del presidente de BANKIA.

9 de Mayo de 2.012: BANKIA es intervenida por el FROB, comenzando un descenso en picado del valor de las acciones.

25 de Mayo de 2.012: la CNMV acuerda la suspensión de cotización en bolsa de BANKIA.

Este mismo día, BANKIA presenta nuevas cuentas auditadas del ejercicio 2.011, en este caso con unas pérdidas de 2979 millones de euros, frente a los 309 de beneficio que afirmaba el 30 de abril de 2.012

También ese día, BANKIA solicita 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad.

Lo relatado deja bastante claro que la situación de solvencia que planteaba la entidad, a la fecha de emisión de las acciones, no se ajustaba a la verdadera a la verdadera situación económica de la mima.

Todos los clientes que adquirieron acciones en las fechas indicadas están facultados para reclamar la nulidad de la suscripción, con independencia de sus conocimientos financieros, la información facilitada y la documentación entregada en el momento de la celebración del contrato.

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Valores Santander. Características y riesgos del producto


1.- Valores Santander ¿Qué son? ¿Cómo funcionan?

La emisión de Valores Santander, en septiembre de 2007, fue la mayor captación de deuda que ha hecho una entidad financiera en España y sirvió para financiar la compra de parte de ABN AMRO por parte del Banco Santander.

2.- Bonos convertibles

Es un instrumento de deuda que ofrece una rentabilidad periódica a sus tenedores y que, al cabo de un periodo determinado de tiempo, se transforma en acciones, convirtiendo a los acreedores en accionistas.

3.- La polémica de la emisión

Banco Santander consiguió atraer la atención de numerosos clientes con una fuerte acción comercial y la oferta de una rentabilidad muy alta, del 7,3% el primer año y de Euribor más 2,75 puntos hasta su vencimiento, en 2012. El problema es que la conversión se hizo a un precio que no estaba fijado de antemano y, en el momento de la conversión, los títulos del Santander cotizaban a casi la mitad de su valor.

4.- Riesgos del producto Valores Santander

Desde su inicio, la comercialización del producto no estuvo exenta de polémica, habiendo sido objeto de innumerables procedimientos judiciales por parte de los clientes para la recuperación de su inversión.

De este modo, el Contrato de Depósito o Administración de Valores contaba con un condicionamiento genérico, e impreciso de difícil lectura y comprensión, según se ha reconocido en abundantes Sentencias.

Esta imprecisión en el condicionado del contrato ha sido contemplada, entre otras en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo nº 240 de 1 de Octubre de 2.014, al exponer “no constan que se acompañe más documentos explicativos acerca de en qué consisten esos “Valores San”, su naturaleza, derechos y obligaciones que asume cada uno de los contratantes, plazo de vigencia del contrato, posibilidades o no de cancelación anticipada y otros extremos importantes que pudieran afectar al mismo.”

Pese a que el Contrato no se establecía con claridad, lo clientes adquirían eran unos “Valores Santander” cuya operativa futura quedaba condicionada al resultado de la OPA de adquisición del BANCO ABN AMOR.

De tal modo,  de no adquirirse ese Banco por el Santander,  se amortizaban los valores el 4 de Octubre de 2008, con el reembolso al titular tanto del capital invertido como del importe resultante de aplicar, sobre el nominal, el 7,30% anual, en concepto de intereses. En caso de que se adquiriera el Banco, los valores se canjeaban necesariamente en obligaciones con una proyección futura de conversión, obligatoriamente en acciones ordinarias del Banco Santander de nueva emisión.

Además, el contrato preveía unas fechas concretas en las que el canje podía hacerse voluntariamente por el cliente, siendo éstas el 4 de octubre de 2008, 4 de octubre de 2009, 4 de octubre de 2010, 4 de octubre de 2011 y obligatoriamente, de no se haberse hecho con anterioridad, el 4 de octubre de 2012, momento en el que el contrato quedaba consumado, pasando el titular de los valores a ser accionista del Banco.              

En otros pronunciamientos, lo  definen como “producto de renta variable, de naturaleza compleja, híbrida, pues si inicialmente se trata de bonos / obligaciones, con una rentabilidad variable, en el primer año del 7,30% y en los años sucesivos de Euribor más 2,75%, posteriormente ese producto se convierte necesariamente en acciones del Banco Santander, canje que (…) podía realizarse voluntariamente en unas fechas concretas, y lo más tardar el 4 de octubre de 2012, momento en que el canje se producía obligatoriamente.”

5.- Características del producto Valores Santander

En ocasiones, a los clientes se les facilitaba un ““Tríptico de condiciones de emisión de los Valores Santander”, con las características de la emisión.

Pese a ello, multitud de Tribunales como la AP de León, han concluido:

“En este caso, la adquisición de los VALORES SANTANDER controvertidos tuvo lugar sin haber sido aportada por la entidad bancada una información clara, transparente y suficiente sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, sin explicaciones sobre su carácter de convertible en acciones y como tal dependiente la inversión de su cotización.

Pues bien, analizando nuevamente el contenido de los documentos señalados, consideramos que no cumplen con las exigencias de ofrecer una información clara del producto que estaban ofreciendo a su cliente. El aspecto más relevante de la inversión se centraba en la obligación de conversión de los valores en acciones del Banco de Santander que es finalmente el riesgo que se asume cuando se decide la compra. Y esta cuestión pasa completamente desapercibida en el total del contenido de los documentos que aporta la entidad bancaria demandada que no ha logrado acreditar que el actor tuviera conocimiento del producto contratado.

La información contenida en el tríptico aportado con la contestación no resulta fácil de entender y no cumple con los requisitos de información exigidos legalmente cuando es la entidad bancaria la que ofrece y asesora sobre un determinado producto de inversión.”

Este modo de comercialización del producto llevó a la confusión de multitud de clientes que efectivamente no conocían lo que estaban contratando, viéndose obligados a la interposición de procedimientos judiciales para la recuperación de la inversión.

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Plazo de caducidad para reclamar la nulidad de los valores santander


En los últimos años se han sucedido multitud de pronunciamientos judiciales en orden al cómputo del plazo de caducidad para ejercitar la acción de nulidad sobre contratos de adquisición de Valores Santander y otros productos bancarios.

Uno de los productos que más reclamaciones acumula por parte de los clientes son los llamados “Valores Santander”, los cuales se comercializaron fundamentalmente durante los años 2.007, 2.008 y 2.009.

La vulneración en la comercialización de los Valores Santander del deber de información de las verdaderas y completas características del producto, así como de sus riesgos, la falta de documentación entregada, y su falta de adecuación al perfil del inversor minorista, sin conocimientos financieros, han sido algunos de los argumentos más utilizados en reclamaciones judiciales interpuestas contra la entidad, para la declaración de nulidad del contrato de adquisición de dicho producto financiero.

Pero, el hecho de que su adquisición se produjera hace varios años, unido a que la gran mayoría de los clientes no advirtieron los perjuicios económicos derivados de los mismos hasta años después de su comercialización, han suscitado dudas sobre si ha finalizado el plazo de caducidad previsto, o por el contrario, aún es posible su reclamación judicial.

A este respecto, debemos señalar que el Artículo 1.301 del Código Civil, dispone:

“La acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.”

Por tanto, el plazo de cuatro años deberá comenzar su cómputo en el momento de la consumación del contrato. El momento de la consumación ha sido objeto de precisión por parte del Tribunal Supremo mediante su Sentencia de 10 de Abril de 2014, en línea con Sentencias anteriores como Sentencias de 5 de Mayo de 1983, 11 de Julio de 1984, 27 de Marzo de 1989 y 11 de Junio de 2003.

Este momento de la “consumación” no puede confundirse con el de la perfección del contrato. La consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. De tal modo, la acción para instar la nulidad del contrato de adquisición de Valores Santander nace cuando tanto Banco como clientes han cumplido de manera completa las obligaciones asumidas (consumación del contrato), momento a partir del cual empezará a correr el plazo de 4 años de caducidad previsto en el artículo 1.303 del Código Civil.

De este modo, la perfección y la consumación del contrato son conceptos diferentes: el contrato se perfecciona cuando se presta consentimiento por ambas partes sobre la cosa y la causa que han de ser objeto del contrato pero se consuma cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su cumplimiento). (SAP León 30/2014 de 6 de Marzo)

Los Valores Santander contemplaban la posibilidad de ser canjeados por acciones voluntariamente el 4 de Octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011, sin embargo, tenían prefijados una fecha de canje obligatorio por acciones del Banco Santander para la el 4 de Octubre de 2012.

Por este motivo, el contrato de adquisición de Valores Santander ha sido considerado en multitud de sentencias como un contrato de tracto sucesivo, pues de no acudir al canje voluntario previsto, las obligaciones seguían generando intereses a Euribor +2,75% hasta la fecha de canje obligatorio de 4 de Octubre de 2012.

Así, con arreglo a la doctrina expuesta la única posible fecha a tener en cuenta a los efectos del cómputo de cuatro años sería, en todo caso, no la de compra de los valores (en 2007) sino la de la conversión obligatoria en acciones (04/10/2012), por lo que en ningún caso habría transcurrido el plazo de caducidad a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil.”

Por tanto, el plazo de caducidad para reclamar la nulidad de los Valores Santander culminará el 4 de Octubre de 2.016.

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Sentencia de preferentes favorable al cliente


Nuestro Despacho ha vuelto a conseguir una Sentencia estimatoria en el procedimiento interpuesto por unos clientes de para la recuperación del importe invertido en participaciones preferentes de BANKIA (anterior CAJAMADRID).

Concretamente, se interpuso el procedimiento en nombre de la viuda e hijos del cliente que contrató las participaciones preferentes por un importe de 72.000.-€, bajo la creencia de que contrataba un depósito a plazo fijo de muy bajo riesgo, como anteriormente había realizado.

A continuación esbozamos los aspectos más destacables de la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Dos Hermanas (Sevilla).

Nulidad del contrato de participaciones preferentes y características del producto

Para la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes, el juzgador tiene en cuenta la naturaleza y sustento legislativo de las participaciones preferentes, así como la consideración de las mismas por el Banco de España como instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en este caso, el de las entidades de crédito, el Banco de España).

También se señala que no otorgan derechos políticos, ni derechos de suscripción preferentes respecto de futuras emisiones, tienen carácter perpetuo, subordinados a cualquier otro crédito de la entidad, el pago de  la remuneración está condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora, respecto de su liquidez sólo puede producirse mediante su venta en un mercado secundario.

De la información facilitada al cliente

La información facilitada al cliente sobre el producto fue mínima y sesgada, no informando de los verdaderos riesgos de la inversión, por lo que al contratar, el cliente prestó un consentimiento erróneo, bajo la creencia de que se trataba de un producto sin riesgo, como acostumbraba.

Así, establece la Sentencia Al propio tiempo, en los apartados siguientes al propio artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación con la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y deber ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto, que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente  o posible cliente, ni gestionar su cartera.

“No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario a un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto se así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de la participaciones preferentes lo es) se ha generalizado “ofreciéndose” a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos ( en muchos casos sin siquiera saben qué es lo que están contratando) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.”

Obligación del Banco de probar que existió información veraz y suficiente sobre el producto

El juez tiene en consideración la obligación de la entidad bancaria de probar que el cliente fue correctamente informado.

Así lo dispone la Sentencia al referir: “La carga de probar la existencia de información suficiente al cliente pesa sobre la entidad demandada”.

“La entidad demandada se limita a decir que hubo información suficiente verbal, pero no lo prueba, ni siquiera llama a declarar como testigos a los empleados que llevaron a cabo supuestamente dicha información, y se limita a afirmar que un cuestionario escrito, mecanografiado, sin firmar por el cliente (doc. nº 26 de la demanda), acredita que recibió dicha información, cuando no es más cierto que dicho documento no hace prueba alguna de la recepción ni de la comprensión de la información, pues es poco probable que lo redactara el Sr. X a máquina, al carecer de estudios, y, si fue redactado por la entidad bancaria, no está siquiera firmado, por lo que nada prueba.”

Fallo favorable al cliente

El Fallo de la Sentencia declara la nulidad del contrato de participaciones preferentes suscrito, condenando a BANKIA a devolver a los clientes los 72.000.-€ de la inversión, más los intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada.

De este modo, el cliente ha podido recuperar la totalidad de su inversión, incrementada en los intereses legales desde la fecha de la contratación (mayo de 2009) sin que haya asumido ningún coste, al haber sido condenada la Entidad bancaria al abono de las costas del procedimiento.

Esta Sentencia se suma a los numerosos casos de procedimientos judiciales dirigidos por este Despacho sobre participaciones preferentes, todas ellas con resultado satisfactorio para los clientes.

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Nulidad de la cláusula de intereses de demora en los préstamos


En la siguiente entrada, y tal como hicimos días atrás con la titulada “Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en préstamos”, vamos a comentar algunos de los motivos para la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora.

Como ya comentamos, en los últimos meses, y en virtud de las facultades otorgadas a los jueces mediante la Ley 1/2013, de 14 de Mayo,  por la que se modificó el Art. 561.1.3º de la LEC, los mismos podrán pronunciarse sobre el carácter abusivo de una o varias de las cláusulas del contrato cuya ejecución se pide. Dicho artículo quedó redactado de la siguiente forma:

 “Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.”

 Pues bien, una de las cláusulas cuya abusividad se aprecia con mayor frecuencia es la relativa a los intereses moratorios establecidos los contratos de préstamo.

 

Ejemplo de cláusula de intereses de demora

“En los supuestos de demora en el cumplimiento de las obligaciones de pago, tanto de principal como de intereses, y sobre ambos conceptos, se aplicará el interés nominal de demora del 22,500% anual, iniciándose el devengo de dicho interés desde el día siguiente al señalado para el pago de cualquiera de los vencimientos, que no resulte atendido total o parcialmente.”

 

 Legislación y jurisprudencia

Según ha tenido oportunidad de señalar el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 12 de Marzo de 1.991, los intereses remuneratorios suponen una contraprestación a la entrega del capital prestado, mientras que los intereses moratorios tienen una finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual por el prestatario.

 De este modo, los intereses moratorios no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.

 La normativa en la que se fundamenta la declaración de nulidad de la citada cláusula aparece contenida, a nivel comunitario, en la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y la jurisprudencia dictada por el TJUE, y desarrollada principalmente en el Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante TRLGDCU), y la Ley 7/1998 de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, con base normalmente en el incumplimiento de los requisitos que deben darse en las cláusulas celebradas con consumidores, esto es, concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes etc.

En especial, los Arts. 85.6 y 87 TRLGDCU; “Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.”

 Así, el Tribunal supremo se ha pronunciado en supuestos similares, como la STS de 7 de Mayo de 2.002,  donde declara que “por el hecho de que los pactos sobre intereses de demora, anatocismo y cláusula penal sean permitidos por el Código civil  no escapan a la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, que se refiere en el art. 1º a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza”– ni tampoco se ha de ignorar que, para que dicha Ley considere nulo el interés establecido en el contrato, su Art. 1 requiere que “se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”.

 A modo de ejemplo, en el año 2.011 el tipo de interés legal de demora para operaciones comerciales estaba fijado en el 8,25 % según Resolución de 28 de Junio de 2011, de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por la que se hace público el tipo legal de interés de demora aplicable a las operaciones comerciales durante el segundo semestre natural del año 2011, por lo que imponer al consumidor un interés de demora superior al 20% ha de reputarse como abusivo, debiendo declararse, por tanto, la nulidad de dicha cláusula.

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Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en préstamos


En la actualidad, y en virtud del Art. 561.1.3º LEC añadido por el Art. 7.Tres de la Ley 1/2013, son muchos los Juzgados que al encontrarse con una reclamación basada en un contrato de préstamo, dan traslado previamente a la parte demandada para que se pronuncie sobre la posible nulidad de alguna de esas cláusulas.

De esta forma, la actuación de oficio del Tribunal conlleva de acuerdo con  la doctrina del TJUE, no sólo la facultad de considerar la cláusula ineficaz de oficio, sino  la imposibilidad de integrar la cláusula conforme a las reglas de Derecho interno. Esto supone que la cláusula abusiva, al declararse la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en préstamos, del tipo que sea, no puede ser reinterpretada conforme al espíritu de las parte en el resto del contrato, sino que debe eliminarse del mismo, teniéndose por no puesta.

Una de las cláusulas más polémicas en estos casos son las denominas de “vencimiento anticipado” o terminología similar, consistentes en que la falta de pago de una sola cuota faculta al Banco para resolver el contrato y reclamar la totalidad de lo prestando junto con los intereses nominal pactado y los intereses de demora.

Ejemplo de cláusula de vencimiento anticipado:

“La Entidad prestamista podrá resolver el contrato y dar por vencido el plazo concedido, pudiendo exigir el pago inmediato de la totalidad del capital, tanto el adeudado como el pendiente de vencer, de los intereses devengados, e incluso los de mora que se devenguen, gastos y costas que procedan, por falta de pago, total o parcial, de una cualquiera de las cuotas de amortización o intereses, o las del periodo de carencia si lo hubiera, incluyendo todos los conceptos que la integran, o por el incumplimiento de alguna otra obligación esencial que venga impuesta legalmente.”

Dichas cláusulas pueden ser declaradas nulas en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre, por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, donde se establece:

Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.”

A este respecto, están produciéndose multitud de pronunciamientos, del que destacamos la Juzgado de Primera Instancia nº 10  de Santander, mediante Auto de 11 de octubre de 2013. Dicha resolución se basa, entre otros motivos, en la proximidad de la finalización del plazo de amortización del préstamo, ya que únicamente restaban cuatro mensualidades para la finalización del mismo. Por tanto, resuelve:

“TERCERO: Consecuencia de lo expuesto es que no puede despacharse la ejecución solicitada, que se basa precisamente en el vencimiento anticipado del préstamo, pues si la referida cláusula se considera nula por abusiva, así debe acordarse en el sentido de inaplicarse la misma. Inaplicarse significa, por oposición, que no puede moderarse o ajustarse en unos términos más proporcionados.”

 

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¿Qué es la cláusula suelo? ¿Cuánto he pagado demás por la cláusula suelo?


 ¿Qué es la cláusula suelo?

La cláusula suelo es una estipulación recogida en la escritura de préstamo hipotecario (o de subrogación hipotecaria o de modificación del préstamo, etc), donde se establece que un tope mínimo conforme al cual no podrá beneficiarse el cliente de las bajadas del Tipo de interés Variable que previsto en la hipoteca (Euribor + Diferencial).

Frecuentemente, aparecen acompañadas de un tipo máximo o techo, previsto para el caso contrario, si bien, la mayoría de las cláusula techo establecidas en los préstamos hipotecarios contemplan para el techo una cifra tan alta que según los expertos es imposible que se alcance.

La mayoría de hipotecas firmadas en España establecen un Tipo de Interés Variable consistente en aplicar al Tipo de Referencia, normalmente el Euribor (Euro Interbank Offered Rate) , aunque también existen otros como el IRS (Interest Rate Swap) o el IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios), un diferencial que varía en función de la entidad (ej. 0,8 + Euribor)

Según ADICAE más de un centenar de Bancos en España han establecido cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios concedidos, por lo que la gran mayoría de las hipotecas firmadas en los últimos años la tienen.

 Ejemplos de cláusulas suelo

La cláusula suelo suele aparecer dentro de la Cláusula Tipo de Interés Variable o similar, bajo las denominaciones “límites a la aplicación del interés variable” o “límite de la variabilidad”. Frecuentemente, el tipo de interés variable comienza a aplicarse tras varios meses a un tipo fijo. Las estipulaciones más comunes son:

– Tipo mínimo y máximo

 Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,19% ni superior al 14%.

 – Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15% nominal anual ni inferiores al 4,25% nominal anual.

 ¿Cuánto he pagado demás por la cláusula suelo?

Ejemplo:

Importe de la hipoteca: 161.233.-€

Plazo de la hipoteca: 25 años

Interés mínimo (suelo): 4,25

Interés variable: Euribor + 0,60

Fecha de contratación: Diciembre de 2.008

Revisión: semestral

Cuanto has pagado hasta ahora:     55.898.-€

Cuanto hubieras pagado sin suelo: 44.041.-€

Coste del suelo:                                    11.857.-€

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La cláusula suelo como cláusula abusiva


Conforme al Art. 82.1 Ley General de Consumidores y Usuarios son cláusulas abusivas “todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, añadiendo, en el apartado tercero del mismo artículo que “el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”.

Asimismo, el Art. 8.2 LCGC señala que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, aquellas que no cumplan los requisitos que relaciona el Art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (concreción, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes etc.), y, en todo caso las definidas en el Art. 10 bis) y Disposición Adicional primera. Remisión que, deben entenderse referida, al texto actualmente vigente en dicha materia citado anteriormente.

Ha de recordarse, que tal y como dispusiera el artículo 1.288 Código Civil: “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”.

En interpretación de tal legislación, y como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, son dos los requisitos que debe reunir la cláusula suelo como cláusula abusiva: causar en perjuicio del consumidor, consistente en un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, y ser contraria a las exigencias de la buena fe. Requisitos a los cuales la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, añade la ausencia de negociación.

El desequilibro es evidente, ya que se fija una cláusula suelo que habría entrado en vigor ante la bajada previsible de los tipos de interés, con una tendencia bajista acusada en el marco de la actual crisis que estamos viviendo; sin que exista posibilidad real alguna de que los tipos asciendan al techo, ni siquiera a largo plazo. Lo que nos lleva a una determinación de un límite que perjudica al cliente y beneficia al banco.

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Informe del Banco de España sobre las cláusulas suelo


Expuesto en el Senado el 7 de Mayo de 2.013, el Informe del Banco de España sobre las cláusulas suelo, señala lo siguiente.

“2.3. Préstamos hipotecarios a tipo de interés variable que incorporan acotaciones a las variaciones de los tipos de interés

En este caso, la propia escritura de préstamo hipotecario incorpora límites a la variación de los tipos de interés, o a la de los índices de referencia.

En el caso de que la acotación sea a la baja, la cláusula fijará un tipo de interés que actuará como suelo del tipo pactado, con lo que se garantizan unos ingresos mínimos para la entidad que concede el crédito, sea cual sea la coyuntura de tipos en los mercados.

Son precisamente estas cláusulas las que, últimamente, han suscitado dudas acerca de su legalidad, ante la posibilidad de ser consideradas abusivas, en la medida en que impiden a los prestatarios vinculados por este tipo de pactos, beneficiarse en toda su amplitud de las bajadas de tipos que se han originado en la actual coyuntura económica.”

En cuanto al deber de información y transparencia del Banco en la sobre las cláusulas suelos en los préstamos hipotecarios;

“Más concretamente, en materia de préstamos hipotecarios es de especial relevancia la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, aplicable a los préstamos con personas físicas en los que la garantía hipotecaria recaiga sobre una vivienda, cuya cuantía no rebase los 150.253,03 € (sin perjuicio de que dicha Orden, al menos en materia de información al cliente, sea aplicada habitualmente por las entidades con carácter general a las operaciones de préstamo hipotecario, aunque rebasen esa cuantía). Cuando el tipo pactado en un préstamo hipotecario es variable, la citada Orden Ministerial establece que el correspondiente contrato deberá incluir necesariamente una cláusula 5 con el contenido obligatorio siguiente:

«Límites a la variación del tipo de interés aplicable.

 Cuando se establezcan límites máximos y mínimos a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo, se expresarán dichos límites:

En términos absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo y mínimo. Esta forma de expresión se utilizará obligatoriamente cuando puedan expresarse dichos límites en términos absolutos al tiempo del otorgamiento del documento de préstamo.

De cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y sea conforme a Derecho.»

La referencia de esta última a que el Notario deberá advertir expresamente de la existencia de tales límites, especialmente cuando los mismos no sean semejantes al alza y a la baja

Para el caso de que, por su cuantía, el notario no hubiera hecho la advertencia correspondiente, habría que considerar los restantes medios puestos a disposición del cliente para que este adquiera un conocimiento cabal de la operación y la redacción de la cláusula que, como se ha comentado, debe realizarse de manera clara y comprensible.

(…)

 En todo caso, y sean cuáles sean las causas y explicaciones que subyacen en la determinación de los umbrales o acotaciones, lo cierto es que, en la mayoría de los casos, no ofrecen una protección efectiva para los clientes particulares del riesgo de subida de los tipos, debido a los altos niveles que alcanzan los techos.

 (…)

 En consecuencia, las acotaciones al alza, pese a alcanzar una parte significativa de la cartera, no tienen, en general, virtualidad como mecanismo de protección real y efectiva frente a incrementos de tipos de interés

Sentado lo anterior, y como conclusión del presente informe, puede afirmarse que de acuerdo con la encuesta realizada el elemento determinante en la generación y utilización por parte de las entidades de la mayoría de las cláusulas con acotaciones (sean estas al alza y/o a la baja) a los tipos de interés de los préstamos hipotecarios con particulares, ha sido su propósito de asegurar la recuperación de los costes mínimos generados por estos productos en momentos de caídas muy pronunciadas de los tipos de interés o del negocio; y ello con la finalidad de proporcionar estabilidad a los resultados de la entidad.

Es evidente que ese objetivo puede provocar que en momentos de bajada sustancial de los tipos de interés los titulares de préstamos a tipo variable dejen de beneficiarse en cierto momento de esa reducción.

 (…)

 Por otra parte, las obligaciones de información al cliente  que la normativa vigente impone a las entidades de crédito que incorporan estas cláusulas a sus contratos, su normalización ,y, en particular, la advertencia notarial sobre su contenido, pueden considerarse garantía adecuada para que el cliente pueda conocer con suficiente precisión el alcance de este elemento del coste financiero que asume.

 (…) siempre que el prestatario haya sido informado de forma adecuada, no pueden considerarse limitativas de sus derechos.

En cuanto a la posible falta de reciprocidad o desproporción que pudieran derivar de cláusulas concretas incorporadas por las entidades a sus contratos de préstamos hipotecarios, cabe indicar:

El Banco de España no puede pronunciarse sobre esta cuestión, que en última instancia debe ser resuelta por los Tribunales de justicia y que, en todo caso, requeriría un análisis individualizado de las concretas circunstancias de cada caso,”

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Nulidad cláusulas suelo en las hipotecas. Sentencia del Tribunal Supremo


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El pasado 20 de Marzo, el Tribunal Supremo comunicó su decisión de anular las cláusulas suelo de las hipotecas, si bien, dicha anulación no conllevará la devolución de las cantidades percibidas por la Entidad financiera, dado que dicha cláusula será de aplicación hasta el momento de su anulación.

Precisiones

– El Tribunal Supremo entiende que es viable la solicitud judicial de anulación de dicha cláusula en los casos de falta de transparencia en la información facilitada por la Entidad financiera a sus clientes. Para entender realizada dicha obligación de información, no será suficiente que el Banco haga constar dicha cláusula en la Escritura de hipoteca.

– Esta falta de información en el momento de la firma de la hipoteca, y el desconocimiento de funcionamiento de dicha cláusula, supone un vicio en el consentimiento prestado por el cliente, es decir, que de haber sido correctamente informado sobre el verdadero alcance y trascendencia de la cláusula suelo de su hipoteca, no la hubiera firmado.

– Resulta excepcional que pese a declarar la nulidad de la cláusula, no imponga la devolución de las cantidades percibidas por la Entidad en virtud de dicha cláusula, lo cual conlleva un considerable perjuicio para el cliente.

– La expresada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, se aparta de la línea jurisprudencial que estaban aplicando las Audiencias Provinciales que declaraban la nulidad de dicha cláusula por su carácter abusivo, esto es, por la falta de reciprocidad de derechos y deberes que conlleva dicha cláusula para las partes, al ser un contrato de adhesión en el que no se permite al cliente la negociación del clausulado.

– Esta Sentencia vinculará a los Jueces y Magistrados de los Tribunales, si bien, no impide a los Bancos seguir comercializando dicha cláusula, únicamente obliga la prestar una correcta información sobre la misma al cliente.

– Casos particulares.

No es conveniente la interposición de una demanda colectiva para este tipo de supuestos, dado que la anulación de la cláusula suelo de la hipoteca del cliente va a depender de la información recibida, lo que no podrá ser igual en todos los casos. El Tribunal conocerá caso por caso si se ha cumplido o no con ese deber de información.

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Obligaciones Subordinadas


Definición

escalera de monedas

Las obligaciones subordinadas son productos de renta fija a largo plazo, te las vendían  como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez. Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas (ya sean entidades financieras o no) se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados (ya sea un tipo de interés fijo o variable anualmente similar a una hipoteca con una referencia como el Euribor más un diferencial).

Funcionamiento

La deuda subordinada tiene un vencimiento determinado, esto es,  posee una fecha de emisión y de cierre determinada (dependiendo del banco que lo emita) y sin posibilidad de rescate anticipada a la fecha final.

Si quiere Vd. disponer del dinero antes de plazo (suelen ser largos, a más de 5 años) tendrá que ponerlas a la venta como si de una acción se tratara, en este caso en un mercado secundario. De este modo, existe la posibilidad de que perdamos parte o la totalidad del capital.

El principal problema radica en que a diferencia de otros productos bancarios, existe un riesgo vinculado directamente a la solvencia de la entidad emisora. Pudiendo perder, no solo, los intereses pactados sino también el capital invertido.

Riesgos

1.- No están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), por lo que, en caso de quiebra, el Estado no debe responder ni devolver parte de la inversión a los inversores por lo que son estos los que asumen todo el riesgo en una inversión de este tipo.

2.- Dependen directamente de la solvencia de la entidad.

3.- Si el banco que las emite baja su solvencia por debajo de un nivel determinado, entra en pérdidas o no alcanza unos beneficios definidos en el contrato, el inversor se queda sin el rendimiento pactado (intereses).

4.- En caso de quiebra de la entidad, no solo pueden perder el rendimiento, sino que, los inversores de subordinadas están detrás de los bonos ordinarios o pagarés en prioridad de cobro (pueden perder el capital invertido).

5.-  Al igual que las participaciones preferentes, cotizan en el mercado SEND (Sistema Electrónico de Negociación de Deuda) donde se pueden comprar y vender entre particulares o sociedades las obligaciones subordinadas antes de su vencimiento aunque el precio de negociación puede estar por debajo de la inversión inicial.

Perfil del inversor

Las Obligaciones Subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional , por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros e invertir siempre cantidades ahorradas que el cliente se pueda permitir perder, no deberían ser los ahorros necesarios para vivir, a semejanza de las inversiones en la bolsa. Siempre debemos recordar la idea de que a mayor rentabilidad de un producto, el que sea, mayor riesgo estamos asumiendo.

 

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Qué son las Participaciones Preferentes



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Definición

Las Participaciones Preferentes son  valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.

Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

Como vemos por las características que tienen, se pueden definir como un producto híbrido entre la renta fija y variable, dado que no son deuda exigible al no tener vencimiento determinado como las obligaciones, pero tampoco se pueden considerar acciones al carecer de lo derechos políticos intrínsecos de las mismas.

Las Participaciones Preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente).

En España, el mercado en el que cotizan la mayoría de los valores de renta fija y las Participaciones Preferentes es AIAF.

Remuneración

El primer año  la remuneración suele ser fija y alta. A partir del segundo año, normalmente está referenciada al Euribor (u otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las Participaciones obtenga beneficios suficientes. Este tipo de productos remuneran muy por encima de los depósitos, con cifras que superan el 7 % anual.

Inconvenientes

– La entidad se reserva el derecho de suspender estas participaciones preferentes al cabo de un plazo determinado.

– El capital no está garantizado. Una vez se quiere recuperar la inversión hay que ponerlas en venta en un mercado secundario. Esto significa que su valor está sometido a cotización, por lo que cuando quieras tu dinero de vuelta puedes haber perdido una parte considerable

– El Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) no cubre las inversiones realizadas en participaciones preferentes. Por tanto, si quiebra el banco, pierdes tu inversión.

– Tienen muy baja liquidez. Como son a perpetuidad, el proceso para recuperar la inversión depende de una compra-venta, así que es engorroso y puede demorarse incluso meses. Si tienes una urgencia, puede significar un problema

– Si la entidad no ha tenido beneficios ni ha pagado dividendos ese año, puede no cobrar su cupón anual.

Características:

  • No otorgan derechos políticos al inversor (voz y voto en la junta general).
  • La retribución pactada como pago de intereses se condiciona a la obtención de beneficios por parte de la sociedad emisora.
  • Son instrumentos sin vencimiento determinado o indefinido, aunque el emisor se suele reservar el derecho de cancelación a partir del quinto año.
  • En el caso de concurso de acreedores, la posición del inversor se encuentra justo delante de los accionistas si los hubiera.

Adquisición

Al cotizar en mercados organizados, la adquisición de los mismos se puede llevar a cabo, tanto en los mercados de valores  primarios como secundarios.

– Si adquirimos en el mercado primario, el coste de adquisición será el nominal de emisión.

– Si adquirimos en el mercado secundario, el coste de adquisición vendrá representado por un porcentaje sobre el nominal de emisión, en donde el nominal va a ser 100%. En el mercado secundario, se pueden adquirir participaciones a valores por debajo del nominal con relativa facilidad, como por ejemplo al 90%.

Ej. Emisión de  Participaciones Preferentes  a 1.000 euros,  y la adquiere en el mercado primario. Paga Vd. 1.000 euros por participación. Pero una vez emitidas, esta participación fluctuará su valor en función de la oferta y demanda compradora en cada momento y rara vez por encima del valor de emisión.

Rentabilidad

Una vez que la cotización está supeditada a un mercado de renta fija, se le presupone cierto grado de liquidez, pero en este caso, la liquidez es mínima. Es decir, si compra Participaciones Preferentes, es muy probable que no pueda venderlas al mismo coste de adquisición.

En la propia emisión de Participaciones Preferentes se fija la rentabilidad anual que se va a ofrecer mediante el pago de intereses periódicos. Esta rentabilidad debe ser bastante elevada por los motivos expuestos anteriormente, es decir, presentan liquidez casi nula y pueden mantenerse en cartera de manera indefinida. Para que veamos algún ejemplo concreto, en este mercado se pueden conseguir rentabilidades muy superiores a los títulos normales de renta fija.

El detalle importante sobre esta rentabilidad es la posibilidad de suspensión de pago de los intereses si se dan determinadas condiciones adversas para el emisor, como puede ser incurrir en pérdidas o afrontar nuevas inversiones que aconsejen no pagar intereses.

Fiscalidad

La consideración de los rendimientos que se obtiene es la propia de cesión de capitales a terceros, tributando al 21% por los intereses cobrados e integrando parte de la base imponible del ahorro y no sujetos a retención de IRPF o sociedades, En el caso de vender por debajo del valor de adquisición o por encima, la diferencia tributa como ganancia o pérdida patrimonial.

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Paralización desahucios


El viernes 16 de noviembre de 2.012, se ha publicado el  Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. En el se contienen dos medidas claves; por un lado, la paralización durante dos años de los lanzamientos, y por otro, la creación urgente de un Fondo Social de Viviendas, con un parque de viviendas destinadas al alquiler con precios bajos para personas que han perdido su vivienda.

Requisitos

– Que afecten a los colectivos que no superen el nivel de rentas previsto tres veces el IPREM (Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples), que en 2012 es de 532 euros al mes, lo que representaría familias cuyos ingresos mensuales no superen los 1.597 euros o los 19.164 euros anuales.

– Que se haya producido una alteración significativa de las circunstancias económicas, es decir, cuando la carga hipotecaria se haya multiplicado, al menos, por un 1,5% en los últimos cuatro años.

– Que la cuota hipotecaria supere el 50% de los ingresos netos.

– Que se trate de un crédito garantizado con hipoteca sobre la única vivienda en propiedad

 y, además, se encuentren en alguna de estas

Circunstancias

  • Ser familias numerosas de acuerdo con la definición en la legislación vigente.
  • Constituir una unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo.
  • Ser familias con algún menor de tres años.
  • Tener a su cargo a personas en situación de discapacidad superior al 33% o dependencia que incapacite de modo permanente para una actividad laboral.
  • Ser deudores en paro y sin prestación por desempleo.
  • Constituir unidades familiares en las que convivan en la misma vivienda una o más personas que estén unidas con el titular de la hipoteca o su cónyuge por vínculo de parentesco hasta el tercer grado de consaguinidad o afinidad y que se encuentren en situación personal de discapacidad, dependencia o enfermedad grave que le incapacite de forma temporal o permanente para una actividad laboral,
  • Estar en algunos supuestos de violencia de género.

Esta norma será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de este real decreto-ley, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.

Artículo 2. Acreditación.

La concurrencia de las circunstancias a que se refiere este real decreto-ley se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento, ante el juez o el notario encargado del procedimiento, mediante la presentación de los siguientes documentos:

a) Percepción de ingresos por los miembros de la unidad familiar:

1.º Certificado de rentas, y en su caso, certificado relativo a la presentación del Impuesto de Patrimonio, expedido por la Agencia Estatal de Administración Tributaria con relación a los últimos cuatro ejercicios tributarios.

2.º Ultimas tres nóminas percibidas.

3.º Certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones, en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios por desempleo.

4.º Certificado acreditativo de los salarios sociales, rentas mínimas de inserción o ayudas análogas de asistencia social concedidas por las Comunidades Autónomas y las entidades locales.

5.º En caso de trabajador por cuenta propia, se aportará el certificado expedido porla Agencia Estatalde Administración Tributaria o, si estuviera percibiendo la prestación por cese de actividad, el certificado expedido por el órgano gestor en el que figure la cuantía mensual percibida.

b) Número de personas que habitan la vivienda:

1.º Libro de familia o documento acreditativo de la inscripción como pareja de hecho.

2.º Certificado de empadronamiento relativo a las personas empadronadas en la vivienda, con referencia al momento de la presentación de los documentos acreditativos y a los seis meses anteriores.

c) Titularidad de los bienes:

1.º Certificados de titularidades expedidos por el Registro de la Propiedad en relación con cada uno de los miembros de la unidad familiar.

2.º Escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución de la garantía hipotecaria y otros documentos justificativos, en su caso, del resto de las garantías reales o personales constituidas, si las hubiere.

d) Declaración responsable del deudor o deudores relativa al cumplimiento de los requisitos exigidos para considerarse situado en el ámbito de aplicación de este real decreto.

 Contacte con nosotros para paralizar el desahucio de su vivienda

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Participaciones Preferentes. Sentencias a favor del cliente


En los últimos días hemos podido conocer dos Sentencias estimatorias de las pretensiones de los afectados por las participaciones preferentes.images

El Juzgado número 1 de Cambados (Pontevedra) ha estimado “íntegramente” la demanda interpuesta por un afectado., frente a Novagalicia Banco, declarando “nulo” el contrato de compra de valores realizado en 2008, de forma que la entidad financiera deberá abonar 7.560 euros más los intereses al demandante.

En la Sentencia, se considera probado que el afectado “no fue debidamente informado de las características de riesgo alto y posible iliquidez que presentaba el producto en cuestión”, así como que “en ningún momento se le manifestó que el contrato suscrito tenía un vencimiento a 31 de diciembre del 2050, y que si lo hubiera sabido nunca lo hubiera firmado”.
El demandante, un empleado de almacén que según consta en la sentencia “carece de profundos conocimientos en materia financiera”. “El director de la sucursal de Dena le ofreció contratar un tipo de depósito de alta rentabilidad que le permitía disponer de su dinero en todo momento y en el que no existían riesgos”, según recoge la sentencia.
La jueza de Cambados concluye que “el cliente no fue informado de una forma directa y comprensible de las verdaderas características del producto contratado, que era de alto riesgo, y se ofertó a un cliente calificado como conservador, que nunca había realizado operaciones de esa naturaleza y que carece por completo de conocimientos mínimos en materia financiera”.
“Siendo que la posibilidad de liquidez inmediata fue determinante para que el demandante suscribiera el contrato y que al demandante se le ofertó engañosamente un producto que supuestamente alcanzaba estas condiciones, pero ello no era cierto, contribuye a alcanzar la conclusión de que hubo información no veraz en la suscripción del contrato”.

Esta sentencia, además, es firme, ya que Novagalicia hizo pública su intención de no recurrir.

La segunda sentencia, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Valencia y condenaba al banco BNP Paribás España a devolver a una cliente, pensionista de 66 años, las participaciones preferentes del banco islandés Landsbanki. En la sentencia se considera “imposible que la actora, con 66 años de edad y un capital muy limitado, y cuyo único riesgo antes de contratar había sido la adquisición de las típicas «matildes» (acciones de Telefónica) y poco más, compareciera ante el director de la sucursal para decirle que quería adquirir participaciones preferentes subordinadas perpetuas”, como aducía el director de la entidad.

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La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios


Clausula sueloLa cláusula suelo (Floor) y techo (Cap) en los préstamos hipotecarios es un tema actual y polémico.

En síntesis, el préstamo hipotecario que contempla un suelo, establece un tope mínimo a abonar cada mensualidad, impidiendo el aprovechamiento de las bajadas del Euribor. La cláusula suelo aparece siempre en hipotecas con tipo de interés variable, esto es, en la que el tipo de interés consiste en el Euribor más un diferencial. De este modo, si la suma del Euribor más el diferencial es menor al interés suelo, la entidad procederá al cobro del interés suelo. Pero si por el contrario, la suma del Euribor y el diferencial es superior al interés suelo, la entidad cobra el Euribor más el diferencial. Ello reduce los riesgos para la entidad bancaria que ganará en cualquiera de los casos.

El mismo sistema opera en la cláusula techo, sin embargo, las posibilidades de repentinas y considerables subidas en el Euribor son muy inferiores a las posibilidades de bajadas, al menos teniendo en cuenta las tenencias de los mercados durante los últimos años. Por tanto, la elección del Euribor es la que menos favorece a los particulares contratantes con las entidades financieras, ya es el índice que tiene más riesgos.

De este modo, las cláusulas suelo y techo se nos presentan como condiciones generales de la contratación, ya que contienen elementos característicos de éstas como la predisposición por la entidad bancaria. Para ser abusivas deben ser no negociadas, tener mala fe e imponer un desequilibrio entre las partes. También pueden ser abusivas por la desproporción entre el suelo y el techo o por  no contemplar alguno de estos extremos. La cláusula suelo no es nula como tal, sino que es nula en relación con la desproporción que recoja. Y no es nula porque es una materia reglada, admitida y regulada.

En los últimos meses son miles las personas que ante la negativa de su entidad bancaria a eliminar las cláusula suelo de su hipoteca, han acudido a los tribunales a defender sus derechos, con resultados más que satisfactorios.

No se le presume el mismo conocimiento sobre el contrato a un particular sin relación alguna con las finanzas, que a un empresario dedicado a las mismas. Es resaltable a este respecto la obligación de información que tiene el notario interviniente. Como acto nulo no prescribe, ahora bien, declarada nula una cláusula el contrato no deviene nulo, sino que habrá que integrarlo.

El préstamo hipotecario cumple además diferentes funciones, como contrato, como préstamo financiero y como instrumento financiero.

Diferente instrumento financiero son los SWAPS o contratos de permuta financiera, los cuales son transmisibles como productos financieros que son. Dos sentencias de los últimos meses han declarados éstos instrumentos condiciones generales de la contratación. Además, si la permuta está vinculada a un préstamo hipotecario, el Banco de España es el competente para reclamar sobre la transparencia, pero el Banco de España es favorable a las cláusulas de permuta. Antes hay que reclamar en el Banco particular.

Las últimas sentencias referidas a éstas prácticas financieras han ido perfilando los límites de la nulidad de las mismas. Así, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de León de 11 de Marzo de 2.011, acotan su validez en “que el techo no sea, en todo caso, mayor de 12%”. 

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao de 21 de Diciembre de 2010, declara nula por abusiva la cláusula que tiene suelo pero no techo.

Pero sin duda, la más relevantes de las sentencias al respecto, es la del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla de Octubre de 2010, en la que se señala “Declaro la nulidad, por abusivas, de las denominadas ‘cláusulas de suelo’ en los préstamos hipotecarios a interés variable con consumidores (…), dado el desfase apreciado de las mismas en relación a las cláusulas techo que las acompañan”. “El tope máximo es tan alto que estadísticamente nunca se va a dar”, concluye el juez.

En dicha sentencia se considera además el carácter unilateral de dichas cláusulas, al señalar  que son “impuestas” por las entidades bancarias al usuario, quien “debe aceptarlas y adherirse a ellas si quiere el servicio” dentro de las cláusulas generales del préstamo hipotecario, por lo que “no hay una negociación generalizada“, sino que nacen de “actuaciones unilaterales de las entidades bancarias en función de diversos criterios de su absoluta discrecionalidad frutos de su política de captación de clientes”.

A este respecto, fuentes del sector han explicado que las denominadas cláusulas de suelo y techo están admitidas y reguladas por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que sólo exige que se informe de ellas a los prestatarios. Por su parte del Banco de España, remitido el pasado mes de mayo al Senado, concluye que las cláusulas que limitan la variación de los tipos de interés son condición esencial del contrato, al formar parte del precio, que es la estipulación más importante del préstamo, favoreciendo la estabilidad financiera  y siendo positivas desde el punto de vista del coste medio para los clientes.

Cabe concluir que la cifra del suelo y del techo se deben ir conformando por la jurisprudencia. Actualmente existe una iniciativa legislativa en el congreso que contempla la ilegalidad de la cláusula cuando entre el suelo y el techo haya más de 4 puntos.

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